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Document mis en distribution le 7 juin 2005  N° 2349 -- ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 DOUZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 1er juin 2005. RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE PAR M. Christian VANNESTE, Député. -- INTRODUCTION 9 I. - LE DÉVELOPPEMENT RAPIDE DU NUMÉRIQUE IMPOSE D'ÉLABORER DES RÉPONSES AUX DIFFICULTÉS NOUVELLEMENT APPARUES 12 A. DES MODIFICATIONS PROFONDES RÉSULTANT DE L'AVÈNEMENT DU NUMÉRIQUE 12 1. Une rupture technologique par rapport à l'analogique 12 2. Des écueils à éviter pour profiter pleinement de ces avantages 13 3. Des changements de comportement liés au développement de l'internet haut-débit 13 4. Des difficultés économiques des industries culturelles qu'il convient de résoudre 14 a) Des pertes importantes de chiffre d'affaires pour le secteur musical 14 b) La situation potentiellement préoccupante de la filière du film 17 B. DIVERSES SOLUTIONS ENVISAGEABLES 19 1. Des solutions reposant sur les relations contractuelles et le marché 20 a) Le « laisser-faire » jusqu'à la maturité du développement de l'internet haut-débit : une voie périlleuse pour la création 20 b) Une solution commerciale plus adaptée : développer les plates-formes de ventes légales en ligne 20 2. La responsabilisation des différents acteurs 23 a) La responsabilisation par la pédagogie : un devoir vis-à-vis des jeunes générations 23 b) Une action concertée avec les fournisseurs d'accès à internet 23 c) L'engagement d'une démarche de nature plus coercitive 24 d) L'orientation souhaitable vers une forme de « réponse graduée » 26 3. De nouvelles possibilités permises par la technique pour protéger la propriété intellectuelle 28 4. Des solutions alternatives encore insuffisamment matures 29 a) Le principe de la taxation des fournisseurs d'accès internet à haut-débit 29 b) L'hypothèse d'une taxation asymétrique sur le chargement de fichiers 31 II. - QUELLES ÉVOLUTIONS DU CADRE JURIDICO-ECONOMIQUE ? 33 A. AU PLAN INTERNATIONAL, UNE ANTICIPATION AMBITIEUSE 33 1. Au sein de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (ompi) 33 2. La réaction rapide des États-Unis avec le Digital millenium act de 1998 34 B. LA DÉMARCHE LONGUE DE LA DIRECTIVE EUROPÉENNE 34 1. Une procédure étalée sur plusieurs années 35 2. Le choix de l'harmonisation des droits nationaux et des mesures techniques de protection 35 3. Des questions demeurées temporairement en suspens 36 C. LA TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS 37 1. La nécessité de préserver la conception française du droit d'auteur 37 2. Une exigence de transposition urgente, mais d'ampleur relativement limitée 37 a) Une exigence de transposition devenue urgente 37 b) De nombreuses dispositions déjà inscrites dans le droit français 38 c) Une partie de la transposition opérée dans le cadre d'un autre texte 44 3. Le cœur de la transposition : la légitimation et le cadre juridique des mesures techniques de protection 44 D. DES QUESTIONS DEMEURÉES EN SUSPENS, FAUTE D'UNE MATURITÉ SUFFISANTE 45 1. Le régime juridique des droits des auteurs salariés, et en particulier des journalistes 46 2. L'exception pédagogique et de recherche 47 3. Le droit d'usage de l'œuvre légalement acquise et la copie privée 48 EXAMEN EN COMMISSION 51 EXAMEN DES ARTICLES 57 1. L'exception obligatoire au droit exclusif de reproduction prévu par l'article L. 122-4 du cpi 57 2. La nouvelle exception en faveur des personnes handicapées 59 a) La finalité de la nouvelle exception 60 b) Les conditions pour bénéficier de l'exception 60 3. Le « test en trois étapes » 63 1. La composition du collège 91 2. Une saisine très large, ouverte aux particuliers, mais uniquement a posteriori 94 3. Un rôle réel de décision, amiable ou unilatérale 95 4. Des règles de fonctionnement interne pour l'essentiel renvoyées au décret 96 5. Le choix d'une structure supplémentaire 97 1. Un régime actuel exorbitant du droit commun des auteurs dans le cadre de leur activité professionnelle 116 2. Des difficultés d'application qui se sont progressivement accumulées 117 3. Le choix d'une solution préservant un équilibre satisfaisant 120 a) Dispositions relatives au Conseil scientifique du dépôt légal 149 b) Exception aux droits d'auteur dans le cadre du dépôt légal 150 LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR 158 ANNEXE 163 Arrêt C-59/04 de la Cour européenne de justice des communautés européennes du 27 janvier 2005 ayant pour objet un recours en manquement au titre de l'article 226 CE, introduit le 11 février 2004 164 Charte d'engagements pour le développement de l'offre légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la piraterie numérique 166 Avis du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique n° 2001-1 relatif à la création des agents publics 171 TABLEAU COMPARATIF 173 ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 215 AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 233 Le régime du droit d'auteur bénéficie en France à la fois de traditions remontant à l'époque classique et d'une réelle stabilité, avec des modifications relativement rares. Traduisant un équilibre entre des intérêts globalement convergents mais néanmoins souvent contradictoires à court terme, le régime de la propriété littéraire et artistique représente au demeurant un cas d'école pour l'expression par les pouvoirs publics de l'intérêt général. C'est pourquoi toute perspective de changement de la loi qui le régit ne peut être abordée qu'avec la plus grande circonspection, sinon « d'une main tremblante ». En l'occurrence, le projet de loi soumis en première lecture à l'Assemblée nationale a, pour l'essentiel, pour objet de transposer une directive européenne - la directive 2001/29 - pour laquelle la France a d'ores et déjà été condamnée pour manquement, le 27 janvier 2005, par la Cour de justice des communautés européennes. L'urgence de cette transposition ne doit toutefois pas pour autant occulter le fait qu'elle doit s'inscrire dans le cadre de la conception française du droit d'auteur individuel, dont notre pays peut d'autant plus s'enorgueillir qu'il a contribué au rayonnement de sa culture. Par ailleurs, elle doit s'opérer dans le souci d'équilibre entre, d'une part, les intérêts individuels des ayants droit, des consommateurs et des industriels, et, d'autre part, l'intérêt général, dans sa double perspective du développement des services sur internet et du financement de la création artistique et culturelle. * * * Le dispositif actuellement en vigueur résulte d'un nombre très limité de lois, puisque réduit principalement à deux : - la loi n°57-298 du 19 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, qui a réécrit l'essentiel des règles applicables en la matière ; - puis, trente ans plus tard, la loi du 3 juillet 1985. Celle-ci (1) a conforté les droits des interprètes et introduit les droits voisins des éditeurs de phonogrammes et de vidéogrammes, ainsi que des producteurs de programmes audiovisuels. Tirant les conséquences, d'une part, de l'évolution des techniques de reproduction analogique du son, et, d'autre part, de la multiplication des radios émises en modulation de fréquence (FM), elle a mis en place, pour préserver les intérêts des ayants droit, la rémunération pour copie privée et la rémunération équitable pour diffusion sur les radios hertziennes. Ces textes ont ensuite été codifiés par la loi du 1er juillet 1992 (2) au sein de la première partie du code de la propriété intellectuelle. Diverses lois ont, par la suite, traité d'aspects plus ponctuels. Ainsi, peuvent être citées les lois du 3 janvier 1995 sur la reprographie (3), ou du 5 février 1994 (4) sur la contrefaçon. Quelques modifications législatives plus accessoires ont également été introduites dans les textes, relatives soit à l'élargissement de dispositifs existants - notamment par la loi du 1er août 2000 (5) relative à l'audiovisuel, et étendant la copie privée à l'édition numérique -, soit au contrôle des sociétés de gestion collective - avec la création d'une commission permanente de contrôle par la loi précitée -, soit encore à des aspects encore plus limités - par exemple avec la loi du 10 juillet 2000 (6) sur les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques. Les évolutions législatives ultérieures ont principalement eu pour objet de transposer des évolutions du droit communautaire, pour lesquelles, à chaque fois, l'enjeu pour la France était double. Il s'agissait, en effet, de tenir compte des évolutions inéluctables découlant de l'état des techniques, et de concilier les solutions retenues avec l'esprit du régime français du droit d'auteur. Les transpositions de textes communautaires ont été les suivantes : - la loi du 10 mai 1994 (7) transposant la directive de 1991 sur les logiciels ; - la loi du 27 mars 1997 (8) portant transposition des directives sur l'harmonisation de la durée de protection des droits d'auteur et sur la retransmission par câble et satellite ; - la loi du 1er juillet 1998 (9) intégrant la directive 96/9/CE sur les bases de données ; - l'ordonnance du 25 juillet 2001 (10)transposant notamment la directive 98/71/CE sur les dessins et modèles ; - la loi du 18 juin 2003 (11) relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque, liée, sans en constituer la simple transposition, à la directive n° 92/100/CEE du conseil du 19 novembre 1992 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle. Le présent projet s'inscrit dans cette même logique, puisque son objet originel se limitait à la transposition (titre Ier), avec beaucoup de retard, de la directive 2001/29 sur les droits d'auteur dans la société de l'information, laquelle traduisait elle-même les engagements internationaux pris par les États membres, en 1996, dans le cadre de l'ompi (12). Sous cet angle, le projet de loi complète l'ensemble des mesures rendues nécessaires par l'essor de ce qu'il est convenu d'appeler la « société de l'information », et dont l'essentiel a d'ores et déjà été examiné par le Parlement, qu'il s'agisse de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, ainsi que, sans doute un peu plus accessoirement, de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. La transposition proposée par le projet de loi modifie peu le régime des exceptions aux droits exclusifs déjà en vigueur, puisqu'elle ne revient nullement sur celles déjà présentes dans notre droit, et n'y ajoute que celle, obligatoire, au titre des mesures techniques temporaires sur les serveurs internet, et celle, facultative, autorisée au profit des personnes handicapées. Si la tentation est sans doute forte, chez certains, d'aller plus loin en s'inspirant de la liste des nombreuses exceptions ouvertes à titre optionnel par la directive, l'équilibre proposé par le projet de loi paraît cependant constituer une solution adaptée à la nécessité de rémunérer les auteurs et les ayants droit, pour permettre de continuer à financer la création au niveau que chacun attend de la France. Par ailleurs, votre rapporteur est particulièrement sensible, du point de vue des consommateurs, à l'exigence de compatibilité des formats numériques dans lesquels les œuvres sont mises sur le marché, avec les lecteurs que les particuliers peuvent acquérir. Toute entorse à ce principe constituerait en effet manifestement un retour en arrière par rapport à la situation permise par l'essor du cd (compact disc) il y a plus de vingt ans, et le développement du dvd (digital versatile disc) depuis une dizaine d'années. Le périmètre du projet de loi a également été étendu à d'autres aspects des droits d'auteur, relatifs respectivement : - aux auteurs agents publics (titre II - articles 16 à 18). Le projet de loi revient sur le régime qui leur est actuellement applicable, et qui résulte uniquement d'un avis de 1972 du Conseil d'État, pour organiser un nouveau régime de droit plus compatible avec les principes régissant le droit d'auteur des salariés ; - au contrôle des sociétés de gestion collective, pour le titre III - articles 19 et 20 - avec un pouvoir accru du ministre de tutelle ; - au futur dépôt légal d'internet confié à la Bibliothèque de France, à l'ina (Institut national de l'audiovisuel) et au cnc (Centre national du cinéma), pour le titre IV - articles 21 à 27. Le titre V (articles 28 et 29) prévoit enfin les conditions d'application des mesures correspondantes dans les territoires et départements d'outre-mer. Ces divers compléments ont pour effet de transformer le projet de loi de transposition de la directive 2001/29 en un véritable projet de loi d'ensemble sur les droits d'auteur et les droits voisins, au regard du développement de la société de l'information, voire même sous un angle encore plus général. Au-delà de sa transversalité au regard du régime général des droits d'auteur (13), et du mélange de dispositions communautaires ou purement nationales, rompant ainsi avec le fil des précédents textes soumis au Parlement d'essence principalement communautaire, le présent projet de loi dénote également un changement de fond. En effet, les modifications successives résultant des évolutions des textes précités ont, pour une large part, traduit deux orientations principales : - le recours à des dispositifs forfaitaires, se substituant à une gestion individuelle des droits, et mobilisant des sociétés de gestion collectives intervenant en tant qu'intermédiaires pour la collecte et la redistribution des droits forfaitisés. Ce type de mécanisme a initialement été introduit pour compenser les pertes de droits résultant de la copie privée, de la diffusion dans des lieux publics et sur les radios hertziennes, de la photocopie et du prêt public. Ce dernier cas représente sans doute l'exemple le plus éloigné de la conception française traditionnelle du droit d'auteur, centrée sur le créateur personne physique. En effet, les droits collectés au titre du prêt public sont répartis en deux parts égales, la première étant destinée aux auteurs et éditeurs, mais sous une forme collective, et la seconde au financement, intégralement mutualisé, du régime de retraite complémentaire des auteurs ; - la restriction apportée progressivement au caractère strictement personnel du droit d'auteur, notamment au profit, total ou partiel, de l'employeur. L'exemple le plus frappant de ce second axe d'évolution est celui du logiciel, dont les droits économiques appartiennent ab initio à l'employeur. À un moindre degré, le régime de l'œuvre collective illustre cette même orientation. Le projet aujourd'hui soumis au Parlement tend pour sa part à s'inscrire dans une démarche sensiblement différente, sinon opposée, dans la mesure où : - il vise à protéger le droit exclusif d'exploitation, battu en brèche par un développement de la copie gratuite illicite excédant le cadre privé familial. Revenant à un système plus fondé sur le droit des personnes, au lieu de dispositifs essentiellement mutualisés, il tend ainsi, a contrario, à limiter une certaine forme de « publicisation » illicite mais subie des œuvres, notamment musicales et cinématographiques. Cette orientation s'oppose en particulier aux propositions de création d'une nouvelle licence légale, promue notamment par certains représentants institutionnels de catégories particulières d'ayants droit ; - par ailleurs, il n'a pas retenu d'évolution de la notion d'œuvre collective pour adapter le droit applicable aux entreprises de presse au développement de la mise en ligne des périodiques. Il prévoit en revanche de rapprocher le droit d'auteur applicable aux agents publics, dans l'exercice de leurs fonctions, du droit commun de l'auteur, en tant qu' « attribut » de la personne physique. Ce faisant, il fait clairement prévaloir le caractère humaniste du droit d'auteur à la française. I. - LE DÉVELOPPEMENT RAPIDE DU NUMÉRIQUE IMPOSE D'ÉLABORER DES RÉPONSES AUX DIFFICULTÉS NOUVELLEMENT APPARUES A. DES MODIFICATIONS PROFONDES RÉSULTANT DE L'AVÈNEMENT DU NUMÉRIQUE 1. Une rupture technologique par rapport à l'analogique Le développement du numérique constitue l'une des principales révolutions technologiques des vingt dernières années, en particulier dans le secteur de la culture. Ses avantages sont multiples et incontestables : - en termes de qualité de l'accès aux œuvres et à leur représentation (sous forme de cd, de dvd, à la radio ou à la télévision, ...), le passage de l'analogique au numérique représente une réelle rupture ; - en matière de conservation, le gain est tout aussi considérable, puisque les supports numériques présentent une durabilité physique très supérieure à celle des supports analogiques (disques vinyle, bandes magnétiques, films photochimiques, papier, ...). De surcroît, leur utilisation ne dégrade pas ou très peu le support ; - s'agissant du stockage, les progrès doivent être appréciés par des facteurs qui sont de plusieurs puissances de dix. Un cd unique peut remplacer plusieurs mètres de hauteur de volumes traduits en écriture braille, ou encore 25 heures de livre lu, soit environ autant de cassettes magnétiques d'une durée d'une heure, avec, au demeurant, des capacités de recherche ou de manipulation adaptables aux cas particuliers des personnes souffrant par exemple de handicaps moteurs ; - en ce qui concerne la reproduction, l'avancée constatée est tout aussi substantielle. En effet, les copies analogiques se caractérisaient par la dégradation progressive du signal, à chaque nouvelle copie. En format numérique, la copie est en réalité une duplication, voire un « clone » exact, qui ne peut être différencié de l'original. Par ailleurs, le coût de la reproduction est minime : le coût marginal de copie d'un cd ne dépasse qu'à peine le prix du cd vierge, soit de l'ordre de 1 à 1,5 euro aujourd'hui, rémunération pour copie privée comprise ; - enfin, en termes de fonctionnalités, l'enrichissement des outils est considérable, en ouvrant notamment la possibilité d'indexations automatiques, de recherche d'occurrences d'un mot ou d'une expression dans un texte de manière systématique et totalement fiable, ... 2. Des écueils à éviter pour profiter pleinement de ces avantages Sans prétention à l'exhaustivité, ces multiples avantages permettent, côté demande, d'améliorer l'accès à la culture, et, côté offre, d'enrichir la diversité culturelle. L'avènement du numérique représente cependant également un risque potentiel, qui s'est fait jour de manière particulièrement nette avec le récent développement de l'accès à internet haut débit, et avec la culture, voire l'idéologie de la gratuité qui l'ont accompagné. Il a également pu sembler devoir remettre en cause certains mécanismes, qui avaient été élaborés dans un univers purement ou essentiellement analogique : à cet égard, l'exception pour copie privée, introduite en droit français en 1985 en raison de l'impossibilité de contrôler les copies analogiques au niveau de chaque utilisateur, a manifestement changé de nature avec la diffusion à l'échelle industrielle des graveurs de cd-roms et des graveurs de cd dits de salon, c'est-à-dire dédiés aux formats musicaux. 3. Des changements de comportement liés au développement de l'internet haut-débit À l'instar du financement partiel de la diffusion du téléphone mobile par le téléphone fixe, le développement et la diffusion d'internet haut-débit - avec un taux d'accès des ménages d'environ 13 % en France aujourd'hui, supérieur au taux d'accès au bas-débit - se sont opérés par une forme de subventionnement croisé, supporté involontairement par les titulaires des droits sur les contenus, au profit des fournisseurs d'accès à internet et de leurs clients. Ce transfert d' « utilité », au sens économique du terme, (14) a été estimé à environ 360 millions d'euros en 2003, et pourrait atteindre 500 millions d'euros en 2004, pour la seule industrie de l'accès à internet, c'est-à-dire en excluant les ventes d'équipements de micro-informatique. Ces montants correspondent à l'extrapolation, grossière mais cependant significative, de l'hypothèse suivant laquelle on peut estimer que la moitié (15) de l'utilité additionnelle du haut-débit proviendrait des contenus (et pas seulement du confort purement technique d'un débit supérieur), soit une estimation de la subvention résultant de l'évasion de valeur subie par les détenteurs des contenus, à hauteur d'environ 10 à 15 euros par mois et par abonné. En conséquence, la diffusion de l'accès à internet haut-débit s'est accompagnée - ce qui est exceptionnel pour le développement d'un accès ou d'un réseau - d'une baisse de la valeur consolidée des contenus, inaugurant ainsi une forme de démarche prédatrice, et à terme auto-destructrice. La situation de la France, à cet égard, se caractérise par au moins deux spécificités : - contrairement notamment au cas des États-Unis, il n'y a pas de concentration horizontale significative entre les propriétaires des réseaux et les propriétaires des contenus qui permettent d'inciter à y accéder. Les intérêts respectifs ne peuvent donc faire l'objet d'aucune régulation économique autre que celle des pouvoirs publics ; - la banalisation de la duplication à l'échelle quasi-industrielle a été d'autant plus rapide que la croissance du taux d'accès à internet a été forte et tardive. En avril 2003, 38 % des internautes disposaient ainsi d'un accès à haut-débit, contre 35 % aux États-Unis, et seulement 22 % au Royaume-Uni. La baisse de la croissance, puis la décroissance en volume du marché du disque s'est avérée particulièrement rapide en France, car elle n'a commencé qu'avec l'apparition du haut-débit. A contrario, aux États-Unis, les internautes pouvaient utiliser les logiciels peer-to-peer, - c'est-à-dire de « pair à pair » entre micro-ordinateurs individuels - sans serveur central, avec un débit faible, car la tarification était indépendante de la durée des connexions et étaient donc moins tributaire de la taille des fichiers. 4. Des difficultés économiques des industries culturelles qu'il convient de résoudre a) Des pertes importantes de chiffre d'affaires pour le secteur musical Le secteur de la production musicale a été le premier profondément affecté par la banalisation et la multiplication de la copie illicite par téléchargement des œuvres musicales sous forme numérique, via des logiciels dits peer-to-peer. Ces logiciels n'étant pas placés sur un serveur central, mais se trouvant déconcentrés sur les micro-ordinateurs de dizaines de millions d'utilisateurs, ne peuvent être interdits en tant que tels ni leurs gestionnaires sanctionnés, bien que, comme une jurisprudence récente vient de le confirmer, les utilisateurs de ces dispositifs soient, pour leur part, susceptibles de sanctions pénales en tant que contrefacteurs. Le développement des téléchargements de fichiers musicaux à grande échelle a commencé, en l'occurrence, parallèlement au développement des accès à internet à haut débit, pour atteindre des volumes considérables. Selon les informations transmises par les éditeurs de phonogrammes, simultanément, dans le monde, 7,4 millions d'internautes utilisent des logiciels peer-to-peer. Le nombre de fichiers audio téléchargés sur ces logiciels se serait élevé, en 2003, à 6 milliards en France, à 65 milliards aux États-Unis, à 38 milliards en Europe de l'Ouest, et à un total de 150 milliards dans le monde (16), soit l'équivalent, par jour, pour ces zones géographiques respectives, de 15 millions, 200 millions, 100 millions, et de l'ordre de 500 millions. Ces volumes correspondent, de surcroît, à une croissance exponentielle puisque, en 2002, le nombre de fichiers téléchargés annuellement n'aurait pas dépassé 55 milliards, soit trois fois moins qu'en 2003, et de 20 à 25 milliards en 2001. À titre de comparaison, en 2003, l'industrie du disque a vendu, en France, près de 400 000 unités (albums et cd-deux titres) chaque jour, à comparer à 16 millions de fichiers audio en peer-to-peer (17). En conséquence, après une période de relative hésitation sur les conséquences potentielles de ces pratiques sur les ventes licites d'œuvres musicales, le chiffre d'affaires des éditeurs de phonogrammes français a subi des baisses marquées, répétées et régulières depuis les trois dernières années. Ainsi, son chiffre d'affaires a chuté de 14 % en valeur et de 11,5 % en volume en 2003, consécutives à des croissances encore constatées, respectivement, à hauteur de 4,4 % et 3,3 % en 2002, et plus fortes encore, de 11 % en valeur en 2001. Cette décroissance brutale a affecté tout particulièrement le répertoire classique (- 17 % en valeur) déjà structurellement fragile, la variété internationale (- 16 %) et la variété francophone (- 13 %) pourtant solide jusqu'alors. Cette tendance s'est encore accentuée au premier trimestre 2004, avec une diminution du chiffre d'affaires de 21,4 % en valeur et de 20,3 % en volume par rapport au premier trimestre 2003. Les inquiétudes que peuvent susciter de telles évolutions sont multiples : - du point de vue économique, l'industrie du disque revendique un nombre d'emplois directs limité en France, d'environ 10 000 dont la moitié au sein de ce qu'il est convenu d'appeler les majors, mais un nombre total d'emplois directs et indirects de l'ordre de 130 000 pour l'ensemble de la filière musicale. Même largement décompté, cet effectif permet de porter l'enjeu économique des difficultés de ce secteur à son juste niveau ; - du point de vue de la création et de la diversité culturelle, la chute des recettes commerciales conduit inexorablement à réduire la part des artistes les moins vendus. Certains artistes de renom, au succès déclinant, peuvent se voir privés de contrat. D'autres artistes nouveaux ne feront pas l'objet de l'investissement nécessaire pour prendre le risque de les « lancer ». Ainsi, le solde net des signatures de contrat (nouveaux contrats - contrats rendus) est demeuré positif en 2003, mais a néanmoins brutalement diminué. Il est en effet passé d'un niveau assez stable de 65 à 100 par an, à un étiage de 18 en 2003, contre 112 en 1995 et 1996. Cette diminution est à l'évidence particulièrement préoccupante. À titre d'illustration de la baisse des investissements dans la production phonographique, susceptible de remettre en cause la diversité culturelle, la scpp a indiqué à votre rapporteur avoir reçu en 2004 un nombre de demandes d'aides à la production phonographique en diminution, par rapport à 2003, de 15 % en nombre (328 contre 386) et de près de 30 % en montant (17,8millions d'euros contre 25,1 millions d'euros). En ce qui concerne la période la plus récente, au début de l'année 2005, les premières données disponibles pour la France, montrent, sur la base d'un échantillon, que les ventes du premier trimestre auraient gagné 10,4 % en volume, c'est-à-dire en nombre d'unités, mais perdu 8,4 % en valeur, en raison de la diminution significative du prix unitaire des cd vendus. ÉVOLUTION COMPARÉE DES VOLUMES DE FICHIERS TÉLÉCHARGÉS
Source : SNEP Naturellement, il est sans doute excessif d'imputer la totalité de la baisse du chiffre d'affaires constatée au seul développement des échanges gratuits de fichiers sur internet. Certains mettent notamment en cause divers autres éléments, parmi lesquels sont souvent cités, en tant que facteurs susceptibles d'expliquer le malaise de cette industrie : - les conséquences de la politique éditoriale des éditeurs, parfois accusés de privilégier la rentabilité à court terme plutôt que l'installation d'artistes dans la durée ; - un appui excessif sur le réseau de la grande distribution, qui se limite par construction, en raison de la taille limitée de ses rayons consacrés à la musique, aux produits les plus vendus. Ainsi, au début de l'année 2005, qui semble accroître encore cette tendance, les grandes surfaces alimentaires représentaient 58,4 % de l'ensemble des ventes en nombre, contre 41,6 % pour les grandes surfaces spécialisées ; - une part trop importante laissée aux sous-produits de la télévision réalité ; - la concurrence accrue d'autres produits de loisirs (dvd -« digital versatile disc », jeux vidéo, internet, téléphonie mobile) dont le coût s'impute sur un budget de consommation de biens ou de services culturels qui n'est pas indéfiniment extensible ; - une certaine obsolescence technologique du support que constitue le cd ; - la gestion des prix unitaires, avec en particulier des écarts considérables entre les nouveautés et les fonds de catalogues, voire pour le même produit au fil de sa vie commerciale et des promotions successives, qui peuvent perturber la notion de valeur du cd pour les consommateurs. Il est à l'évidence difficile de partager équitablement les responsabilités réelles entre ces différentes causes supposées, et de quantifier l'importance respective de ces multiples facteurs (18). Pour autant, il est certain que les téléchargements ont connu une simultanéité manifeste avec la diminution des ventes. Il est loisible, à cet égard, de se demander pourquoi les industriels du disque n'ont pas immédiatement su trouver une réponse technique licite au défi brutal du « piratage » par téléchargement. Mais, à leur décharge, ceux-ci ont été confrontés à la nécessité juridique préalable de renégocier la quasi-totalité de leurs contrats, qui ne prévoyaient pas, pour la plupart, de reproduction dématérialisée sur internet. En revanche, le caractère brutal de la chute du chiffre d'affaires a conduit à un développement récent des plates-formes payantes sur internet des éditeurs de phonogrammes. Celles-ci ne pourront toutefois pas occuper tout l'espace commercial aujourd'hui monopolisé par le téléchargement illicite gratuit si l'usage des logiciels peer-to-peer n'est pas clairement dissuadé. b) La situation potentiellement préoccupante de la filière du film La question du « piratage » a longtemps paru épargner la filière de la production cinématographique, pour plusieurs raisons : - le support de la copie est demeuré durablement analogique, sous la forme de cassettes vhs de qualité limitée, du moins par comparaison à des formats numériques. Cette situation technologiquement contrainte a pris fin avec l'essor commercial récent du dvd ; - contrairement au format du cd musical, la norme utilisée internationalement pour le dvd a été élaborée dès l'origine avec des mesures de protection anticopie, qui aujourd'hui encore, empêchent même la copie privée à usage familial ; - les appareils de copie numérique de dvd sont longtemps demeurés hors du marché, en raison de leur prix prohibitif. L'évolution technologique et l'accroissement des séries de production ont permis aujourd'hui de réduire considérablement les prix de ces graveurs ; - le visionnage de dvd s'accommode plus facilement d'une location payante unique, à prix faible, que l'écoute, généralement répétée, d'un cd musical, qui incite à une disposition permanente du support lorsqu'il est apprécié ; - enfin, contrairement au cd musical, le dvd ne constituait que l'une des étapes de la vie économique du produit « film », après son exploitation en salle, la vente des droits pour la diffusion télévisée, sur les chaînes hertziennes puis du câble et du satellite, et la location payante à la journée. Mais, avec le développement de formats compressés du type DivX, analogues en matière audiovisuelle au format dénommé mp3 dans le domaine musical, parallèlement à l'augmentation marquée du débit du réseau internet accessible au grand public, - ainsi qu'avec le développement et la diffusion massive des protocoles dits « peer-to-peer » qui ont déjà fait leurs preuves dans le domaine du téléchargement de fichiers musicaux et qui peuvent tout aussi bien être utilisés pour des téléchargements de fichiers de films, la filière du film pourrait, à court terme, devoir affronter des difficultés encore plus grandes. Deux études du Centre national du cinéma, parues en mai 2004, attestent de cette situation à la croisée, singulièrement périlleuse, des chemins. En particulier, l'analyse quantitative du téléchargement de films sur internet a permis de constater que : - 41 % des 15,3 millions d'internautes disposant d'un accès à domicile (8 millions à haut débit permettant des téléchargements de fichiers efficaces) avaient déjà visionné des films copiés, et 31 % des films téléchargés ; - 19 % des internautes à domicile avaient déjà téléchargé des films gratuitement sur internet, soit 2,9 millions d'internautes. Seulement 4 % des internautes avaient à cette époque déjà payé pour procéder à un tel téléchargement ; - la population concernée était très ciblée : les trois quarts étaient des hommes, majoritairement âgés de 15 à 24 ans, principalement des élèves, des étudiants (40 %), ou appartenaient à des catégories socio-professionnelles supérieures (34 %) ; - les téléchargeurs avaient une vidéothèque sur cd ou dvd de plus de 27 films piratés, soit un total de 80 millions de supports, correspondant aux seuls films que les internautes souhaitaient conserver. Ceux-ci téléchargeaient en moyenne 11 films par mois, soit un total de près de 32 millions de films par mois, dont ils ne visionnaient en pratique que quatre. Ainsi, contrairement à une idée peut-être répandue, la filière du film est manifestement déjà menacée dans ses équilibres économiques. La chute du chiffre d'affaires constatée au début de l'année 2004 témoigne de cette réalité, directement, et indirectement : la baisse de chiffre d'affaires, après l'explosion consécutive à la diffusion de masse des lecteurs de dvd, traduit également la perte sensible de valeur du produit dvd de films anciens, ou âgés de quelques années, par rapport au prix des nouveautés, qui pèse sur la valeur unitaire moyenne. De même, l'étude précitée concluait que 21 % des téléchargeurs avaient réduit leur fréquentation des salles de cinéma depuis qu'ils téléchargeaient des films, suivant une proportion toutefois non quantifiée. Ces téléchargeurs représentaient près de 9 millions d'entrées en salles par an. Dans ces conditions, une diminution de 20 % de leur fréquentation des salles représenterait une perte de 3 millions d'entrées, soit une diminution de 1,8 %, non négligeable pour une filière à l'équilibre économique toujours fragile. Du point de vue de la création française, le téléchargement a pu longtemps sembler se concentrer plus particulièrement sur les films étrangers, notamment nord-américains. Cette pratique s'est semble-t-il inversée, puisque, au cours de la période mi-mars/mi-avril 2004, les « pirates » ont téléchargé en moyenne 6,5 films français contre 4,7 films américains. Cette majorité de films français témoignent sans doute du succès et de la vigueur du cinéma français durant la période considérée, mais porte également en elle les germes de sa propre destruction. Enfin, la perception de la légalité du téléchargement apparaissait, il y a un an, empreinte d'une grande ambiguïté : 55 % des téléchargeurs estimaient que le téléchargement gratuit de films était une pratique légale, particulièrement s'ils n'en faisaient pas commerce (47 %). 8 % estimaient que cette pratique était même entièrement légale. Seulement 31 % savaient que cette pratique était punie par la loi, du moins s'agissant de celui qui, mettant à la disposition du public, contrevenait au droit exclusif de communication au public. B. DIVERSES SOLUTIONS ENVISAGEABLES Il ressort des analyses qui précèdent que les efforts à réaliser pour rebrousser chemin sont aussi importants que pressants. Tel est en particulier l'objectif du présent projet de loi, pour sa partie transposant la directive adoptée il y a maintenant trois ans. Ces dispositions ne constituent cependant que l'un des volets des différentes mesures complémentaires prévues par le Gouvernement. Celles-ci ont été précisées, dans leurs grandes lignes par un message du Président de la République, lu, lors du festival de Cannes, le dimanche 16 mai 2004, par le ministre de la Culture et de la communication. Cette déclaration indiquait en particulier que « le vol des films, le vol des musiques n'est pas tolérable », et que « la piraterie des œuvres culturelles est un fléau qu'il faut combattre avec fermeté et détermination, qu'il s'agisse du trafic des cassettes vidéo, de la copie sauvage de disques ou de l'échange de fichiers protégés sur internet. Il est temps que chacun prenne conscience que, derrière ces fichiers, ces cassettes, ces disques copiés, parfois volés, ce sont des artistes, des créateurs, des femmes et des hommes qui ont pris des risques, qui ont consacré plusieurs années de leur vie à concevoir des œuvres, à les enregistrer, à les incarner, à qui on vole leurs droits, leur rémunération et plus encore leur dignité. » En conséquence, le Président de la République a souhaité qu' « un important effort de pédagogie soit conduit », que « les artistes soient aidés à diffuser leurs œuvres par internet de manière légale et sécurisée » et que « la France renforce ses moyens et son action pour lutter contre les graves atteintes à la propriété artistique ». 1. Des solutions reposant sur les relations contractuelles et le marché a) Le « laisser-faire » jusqu'à la maturité du développement de l'internet haut-débit : une voie périlleuse pour la création Une première voie, qui serait caractérisée par le souci de laisser les forces du marché et les développements technologiques trouver un équilibre inéluctable, en évitant tout interventionnisme des pouvoirs publics et toute régulation par la loi, pourrait consister à attendre que le développement de l'accès à internet à haut débit se soit suffisamment répandu pour que les fournisseurs d'accès modifient leur comportement actuel, qui faisait reposer sur la commodité et la rapidité du téléchargement la justification de l'abonnement à leurs services. Si les tendances actuelles se poursuivent, les fournisseurs d'accès seront en effet confrontés à une double contrainte : - un possible tarissement des motifs justifiant, aux yeux de leurs clients, le maintien de leur abonnement lui-même, si les incidences négatives sur la diversité et la richesse de la création téléchargeable en ligne en réduisent l'intérêt ; - la nécessité de trouver de nouveaux avantages commerciaux liés aux contenus eux-mêmes, et plus uniquement à la facilité d'accès aux contenus qui ne leur appartiennent pas, pour se différencier de leurs concurrents et chercher à garder leur part d'un marché ayant atteint sa taille mature. Une telle orientation, laissant entièrement le système « dériver » jusqu'à son éventuelle auto-stabilisation présente cependant le risque majeur de l'incertitude quant à son délai et à l'intensité des effets négatifs sur la diversité culturelle et les emplois des industries concernés. b) Une solution commerciale plus adaptée : développer les plates-formes de ventes légales en ligne L'une des solutions au problème de la dilution des industries culturelles dans le téléchargement illicite de fichiers accessibles gratuitement a pris un temps sans doute excessif pour sa mise en place : l'apparition de plates-formes internet permettant d'acquérir en ligne des fichiers de musique, voire de films, sous forme dématérialisée, est encore très récente. Ces plates-formes ont connu un développement marqué aux États-Unis, sous l'effet des efforts d'un acteur majeur du marché de la micro-informatique. Les sites équivalents en France sont demeurés plus modestes, mais leur nombre s'est sensiblement accru à la fin 2004 avec le lancement d'offres nouvelles. Le caractère tardif de cette réponse tient à plusieurs raisons : - en premier lieu, une perception sans doute insuffisamment réaliste de l'ampleur des téléchargements illicites en ligne. Une fois de telles pratiques installées, il était à l'évidence devenu difficile de chercher à leur substituer des ventes identiques mais payantes ; - s'y sont ajoutés les obstacles découlant de la nécessité de renégocier les contrats de distribution des artistes, dès lors qu'ils n'avaient prévu aucune disposition concernant la diffusion des œuvres de manière dématérialisée, en ligne ; - les difficultés techniques liées aux modalités de paiement en ligne, surtout pour des achats récurrents de faibles montants unitaires (de l'ordre d'un euro par chanson), longtemps considérés par les consommateurs comme insuffisamment sécurisés et trop complexes ; - le manque de réflexion sur la plus-value nécessaire, dans le service rendu au consommateur dans le cadre d'une vente dématérialisée en ligne, pour le convaincre d'abandonner ses pratiques gratuites illicites. La promotion et le développement de ces ventes exigent, par ailleurs, une tarification adaptée au service rendu, et tenant compte de l'existence d'une offre gratuite, illicite mais d'un accès aisé. La limitation du nombre de copies des fichiers téléchargés licitement doit également être prise en compte par les opérateurs de ces sites ; - à cette insuffisance de supplément d'intérêt nécessaire pour asseoir le consentement à payer de l'utilisateur, s'est, pendant longtemps, ajoutée la relative modestie des sites accessibles, en nombre comme en volume de titres disponibles. Ainsi, il n'existe encore aujourd'hui en France qu'un seul site significatif de vente de films sous forme dématérialisée ; - de leur côté, les plates-formes musicales sur internet présentent l'inconvénient technique d'une compatibilité insuffisante : certaines, en raison des logiciels de protection qu'elles utilisent, et ce par stratégie commerciale, vendent des fichiers lisibles sur une marque donnée, voire un type particulier, de lecteurs, en l'occurrence celui de la marque propriétaire dudit site internet. D'autres plates-formes, dont la stratégie commerciale privilégie au contraire l'interopérabilité, ne sont pas autorisées à utiliser ce format et les mesures de protection qui l'accompagnent, utilisés par le lecteur aujourd'hui le plus répandu sur le marché. On constate donc, en l'espèce, un recul considérable par rapport à l'avancée qu'avait constituée la diffusion du standard unique du cd, il y a maintenant vingt ans, lisible sur la totalité des lecteurs, et même sur les lecteurs de cd-rom des micro-ordinateurs de bureau ou portables et les autoradios. Ces limites à l'interopérabilité ont notamment contraint à reporter de plusieurs mois, à l'été 2004, le lancement de la plate-forme internet de l'un des deux grands acteurs français spécialisés dans la distribution des produits culturels ; - enfin, une perception ambiguë, par le consommateur, de la licéité ou de l'illicéité du téléchargement gratuit, ou de la copie par duplication, sortant du champ limité de l'exception pour copie privée, par le copiste pour lui-même, dans le cadre du cercle familial, tel qu'il est prévu par l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle. Aujourd'hui, le marché semble avoir atteint la maturité technique et commerciale pour créer les conditions du développement d'une offre licite en ligne qui valorise convenablement la création. Celle-ci ne sera toutefois en mesure de se développer qu'à condition que des actions parallèles soient menées à la fois pour solliciter la responsabilité économique et civique des consommateurs, pour sanctionner des comportements qui refuseraient de se plier aux règles normales des droits d'auteur, et pour garantir la compatibilité des mesures de protection. À la fin de l'année 2004, l'ifpi (19) recensait 230 services légaux de téléchargement de musique, contre seulement 50 un an auparavant : parmi ces 230 services, 150 étaient disponibles dans 20 pays européens, 30 au Royaume-Uni, 20 en Allemagne et 15 en France. Le répertoire disponible aurait doublé en un an, représentant environ, au total, près d'un million de titres. Parmi ceux-ci, 575 000 bénéficient déjà de l'autorisation de leurs ayants droit, et deux tiers (soit 373 000, dont 64 % du répertoire international, 20 % du répertoire français et 16 % classique et jazz) sont susceptibles d'être mis à disposition sur les plates-formes françaises. En pratique, les cinq majors avaient mis en ligne, à la fin octobre 2004, 300 000 titres et plus de 600 000 aujourd'hui, à comparer aux 150 000 références de cd du plus grand magasin de disques en France, et aux 50 000 références des grands magasins spécialisés de format plus classique. Par ailleurs, la dématérialisation des œuvres permet une innovation commerciale nouvelle, les modèles économiques évoluant rapidement : en particulier, apparaissent de nouvelles offres fondées non plus sur la cession de titres, ou a fortiori d'albums, mais sur un abonnement mensuel, relativement bon marché, permettant l'équivalent d'un téléchargement illimité, mais contre une rémunération des droits sous la forme d'un forfait économiquement viable. 2. La responsabilisation des différents acteurs a) La responsabilisation par la pédagogie : un devoir vis-à-vis des jeunes générations Il va de soi que les modifications recherchées des pratiques des internautes seront d'autant plus aisées qu'ils seront convaincus de leur nécessité. Sensibles à la richesse de la diversité culturelle, et pas uniquement intéressés par la « culture » dominante véhiculée par les mass media, le public jeune pourrait parfaitement être amené à prendre conscience des effets pervers à long terme d'une poursuite de la dévalorisation de la création. C'est pourquoi une action résolue des enseignants en ce sens s'avère aujourd'hui indispensable pour faire reprendre conscience à ceux qui l'auraient oublié de la valeur des droits d'auteur et du prix de la création. Le ministre de la Culture et de la communication, à l'occasion d'une récente communication en conseil des ministres du 2 juin 2004, a pris acte de cette exigence, et a présenté un plan global de lutte contre la piraterie, qui met l'accent sur la sensibilisation : - du jeune public, en premier lieu, avec le lancement d'une campagne de sensibilisation sur les conséquences dramatiques, pour la survie même des artistes, du « piratage » de leurs œuvres ; - des enseignants, ensuite, qui pourront apporter à leurs élèves toute la pédagogie nécessaire sur les dangers de cette « piraterie », sous réserve d'un travail de concert des ministères chargés respectivement de la culture et de l'éducation. b) Une action concertée avec les fournisseurs d'accès à internet Au printemps dernier, une mission avait été confiée par le ministre de la Culture et de la communication à MM. Philippe Chantepie et Jean Berbinau, associant les ministères chargés de la culture et de l'industrie, avec l'objectif d'organiser la nécessaire concertation entre ayants-droit et fournisseurs d'accès à internet, de façon à favoriser la mise en place d'offres de téléchargement légales et payantes, et à développer les actions communes de sensibilisation, de prévention et de lutte contre la « piraterie » sur internet. Dès le 28 juillet 2004, sous l'égide des ministres de l'Économie, des finances et de l'industrie, d'une part, et de la Culture et de la communication, d'autre part, les fournisseurs d'accès à internet ont accepté de signer avec les représentants des ayants droit une charte d'engagements pour le développement de l'offre légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la « piraterie » numérique. Celle-ci prévoyait notamment l'abandon de campagnes publicitaires fondées sur la facilité à pratiquer le téléchargement illégal, l'envoi par les fournisseurs d'accès de messages d'avertissement général sur les dangers et l'illégalité du « piratage » et de messages plus personnalisés aux internautes pratiquant usuellement le téléchargement illicite, ou encore la mise en œuvre immédiate des décisions judiciaires prises en matière d'identification ou de résiliation ou suspension d'abonnements. Pour sa part, le rapport remis par M. Gilles Kahn, président de l'Inria (20) et par M. Antoine Brugidou (Accenture), au ministre de la Culture et de la communication tend cependant à démontrer qu'il est difficile pour les fournisseurs d'accès de filtrer les échanges musicaux ou vidéos sur leur réseau, contrairement aux conclusions d'une autre étude antérieure, qui préconisait de généraliser l'usage de ces filtres à tous les internautes, avec une prise en charge du dispositif par le fournisseur d'accès. Selon le rapport remis au ministre, un tel système serait économiquement et techniquement trop lourd, et dégraderait la qualité de service sur le réseau. Il conviendrait, en conséquence, de limiter le filtrage à un usage volontaire, sur les postes individuels des internautes, à la manière du contrôle parental. En revanche, le rapport évoque la possibilité de mettre en place des « radars », permettant d'analyser le trafic sur internet et de repérer d'éventuels pirates. Ces instruments de mesure du flux serviraient alors exclusivement à des actions préventives, en diffusant des messages d'alerte aux téléchargeurs illégaux. c) L'engagement d'une démarche de nature plus coercitive Devant la montée des risques potentiellement mortels du développement de la copie et du téléchargement pirates, les sociétés de gestion collective et les éditeurs ont engagé des démarches de nature répressive, auxquelles ils s'étaient jusqu'alors refusés, bien que la loi sanctionne lourdement les actes de contrefaçon, avec un quantum de peine pouvant aller jusqu'à 3 ans de prison et 300 000 euros d'amende. La scpp (21), qui gère et défend les droits de 700 maisons de disques et producteurs phonographiques, a engagé depuis le mois de juin 2004 des poursuites pénales et civiles contre les internautes échangeant illégalement des fichiers musicaux sur internet. Une cinquantaine de plaintes ont été préparées, dont une part importante a déjà été traitée par les autorités judiciaires. Dans le cas des actions pénales, le matériel de l'abonné a été systématiquement saisi par les forces de police ou de gendarmerie. Les interventions ont été effectuées en région parisienne ainsi que dans les agglomérations de Lyon, Créteil, Montpellier, Rennes, Lille, Bayonne, Caen, ou encore Toulouse. Dans le cas des actions civiles, des demandes de cessation d'accès ont également été engagées pour obtenir la résiliation ou la suspension de l'abonnement des internautes concernés, auxquelles les fournisseurs d'accès à internet se sont engagés, dans le cadre de la charte de juillet 2004, à donner une suite rapide. De même, des actions de prévention ont été prévues par la scpp, prenant notamment la forme de lettres d'avertissement que les fournisseurs d'accès se sont engagés à transmettre à leurs abonnés concernés. Au plan pénal, plusieurs décisions ont été rendues par des tribunaux différents, répartis sur l'ensemble du territoire. L'unité de la jurisprudence, tant dans l'application du droit que dans la fixation des peines, demeure encore à venir, la première décision d'appel défavorable aux ayants droit venant de faire l'objet d'un pourvoi en cassation. Pour prendre quelques exemples, un internaute de 38 ans qui commercialisait des disques gravés à partir de téléchargement illicite de fichiers musicaux, a été condamné en janvier 2004 par le tribunal correctionnel de Paris à six mois de prison ferme et au versement de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts au profit de la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (sppf). En l'occurrence, ce particulier avait mis en place, depuis 1999, via son propre site internet, un véritable commerce d'œuvres musicales contrefaites, avec un « catalogue » d'environ 800 albums musicaux, qu'il gravait ensuite avant de les revendre pour un prix très inférieur à celui du marché. Au-delà, les tribunaux ont également été conduits à condamner des cas concrets de téléchargements de fichiers dépourvus de finalité commerciale. Un jugement du tgi (tribunal de grande instance) de Vannes a ainsi condamné un retraité, pris sur le fait par la gendarmerie nationale en train de télécharger un film en janvier 2001, à trois mois de prison avec sursis et 4 000 euros de dommages et intérêts pour avoir téléchargé gratuitement des films avec un logiciel peer-to-peer, entre des ordinateurs appartenant à des particuliers. Ce retraité avait publié sur son propre site une liste de films qu'il avait téléchargés via une liaison haut débit et les proposait par voie postale aux personnes intéressées, moyennant une participation pour les frais d'envoi et le coût du cd-r (cd-réinscriptible) vierge sur lequel le film était ensuite gravé. Il aurait ainsi téléchargé 198 films entre 2001 et 2003. Cinq personnes ont également été condamnées à des peines d'un à trois mois de prison avec sursis, et de 2 337 à 6 084 euros de dommages et intérêts, ainsi qu'à une amende solidaire de 1 600 euros. Plus récemment, le TGI de Pontoise a condamné, le 2 février 2005, à 3 000 euros d'amende avec sursis, et à 10 200 euros de dommages et intérêts aux sociétés de droits qui s'étaient portées parties civiles, un enseignant qui, quoique propriétaire de plus de 500 cd, en avait gravé 185 autres à partir de 10 000 œuvres téléchargées gratuitement. Le jugement a toutefois insisté sur le fait qu'il convenait de faire « une application très modérée de la loi pénale. En effet, ce remarquable outil de communication et d'échanges qu'est internet s'est développé sur une incompréhension lourde de conséquences. Nombre d'internautes ont considéré ou cru qu'il s'agissait d'un univers, lieu de liberté où les règles juridiques élémentaires ne s'appliquaient pas (...) ». Enfin, mais dans un sens différent et sur un sujet distinct, la Cour d'appel de Montpellier a confirmé, par un arrêt du 10 mars 2005, un jugement du tgi de Rodez, qui avait lui-même relaxé un prévenu étudiant, détenteur de 488 cd-roms de films, dont l'intéressé reconnaissait pourtant qu'un tiers d'entre eux avaient été téléchargés sur internet, et les autres copiés à partir de cd-roms (c'est-à-dire de cd susceptibles de comporter des données, et non seulement des fichiers musicaux) prêtés par des amis. La Cour d'appel a estimé qu' « il n'était démontré aucun usage à titre collectif », que « tout au plus le prévenu avait admis avoir toutefois regardé une de ces copies en présence d'un ou deux copains et avoir prêté des cd gravés à quelques amis », et que « l'on ne [pouvait] déduire de ces seuls faits que les copies réalisées ne l'[avaient] pas été en vue de l'usage privé prévu par le texte », bien que l'usage reconnu par le prévenu apparaisse plus large que le seul cadre personnel ou familial. La cour ne s'est cependant prononcée, dans ce cas d'espèce, que sur le caractère privé ou non de l'utilisation de l'œuvre, et non sur la qualification de contrefaçon du téléchargement partiellement à l'origine des œuvres. En tout état de cause, la mise en oeuvre de sanctions pénales à l'encontre de la musique téléchargée illicitement est devenu un véritable objet de débat, avec des positions très tranchées, certains représentants syndicaux de la magistrature ayant même pu appeler publiquement à « dépénaliser » cette pratique infractionnelle (22), compte tenu du fait qu'elle est devenue généralisée pour une génération, alors que les représentants des ayants-droit demeurent naturellement convaincus que le risque d'une sanction est un moyen indispensable de lutte contre les comportements délictueux. d) L'orientation souhaitable vers une forme de « réponse graduée » Après cette première campagne pénale, l'essentiel des actions menées par les ayants droit devrait être de nature préventive, les actions de nature répressive, prévues par la charte, ayant vocation à être limitées en nombre, mais étant apparues indispensables pour garantir l'efficacité des mesures préventives et obtenir, in fine, des résultats sensibles dans la lutte contre la « piraterie ». Ces actions préventives prendraient la forme de réponses graduées, prise par exemple dans la gamme suivante, non exhaustive : envoi d'un message à l'internaute simplement « indélicat », téléchargeant ponctuellement une œuvre sortie du catalogue commercial ; envoi d'un courrier avec accusé réception ; dégradation du débit de l'accès ; suspension temporaire de l'abonnement ; résiliation de l'abonnement... Cette stratégie plus adaptée au problème du téléchargement illicite sera en principe facilitée par une disposition législative nouvelle, adoptée à l'initiative du rapporteur de votre commission des Lois, le 29 avril dernier, dans le cadre de la deuxième lecture du projet de loi, devenu loi n° 2004-801 du 6 août 2004, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel, une modification de l'article 9 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. La modification introduite à l'article 2 de la loi précitée est destinée à permettre aux personnes morales mentionnées aux articles L.321-1 - c'est-à-dire les sprd (sociétés de perception et de répartition des droits) - et L.331-1 du code de la propriété intellectuelle - les organismes de défense professionnelle -, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes d'atteintes aux droits prévus aux livres Ier, II et III du même code, de mettre en œuvre des traitements de données à caractère personnel relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûreté, afin d'assurer la défense de ces droits. Les sociétés de gestion des droits sont ainsi, en vertu dudit texte, les seules personnes morales à être autorisées à créer des fichiers d'infractions. En leur conférant ce droit sans délai, l'Assemblée nationale a reconnu l'urgence et la gravité de la situation des entreprises culturelles, soumises à un piratage susceptible, à terme, de mettre leur existence même en péril. En application du 3° du I de l'article 25 de la loi du 6 janvier 1978, la mise en oeuvre de ces traitements demeure toutefois subordonnée à l'accord de la cnil sur leurs modalités pratiques. Par ailleurs, la définition opérationnelle de celles-ci pose des difficultés, en raison de la jurisprudence constitutionnelle. La décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004 a en effet indiqué que, si la disposition législative considérée répond à l'objectif d'intérêt général qui s'attache à la sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle, pour autant « les données ainsi recueillies ne pourront, en vertu de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, acquérir un caractère nominatif que dans le cadre d'une procédure judiciaire et par rapprochement avec des informations dont la durée de conservation est limitée à un an ». Les projets de traitement informatisé, autorisés dans leur principe par la loi, ont été déposés par les sociétés de gestion auprès de la cnil, qui, à l'heure où est rédigé ce rapport, n'en avait pas encore procédé à l'examen. * * * La France n'est pas, loin de là, le seul pays dans lequel les ayants droit ont souhaité utiliser les dispositifs pénaux en vigueur à l'encontre des contrefacteurs. Aux États-Unis, 3 000 poursuites auraient été diligentées en 2003. En Europe, en 2004, selon les données du snep (syndicat national des éditeurs de phonogrammes), 700 actions civiles ou pénales auraient été lancées en Europe (Italie, Allemagne et Danemark, puis France, Royaume-Uni et Autriche), et plus de 8 millions de messages d'avertissement auraient été adressés aux internautes en Europe. Les actions de l'industrie musicale auraient permis la fermeture de 60 900 sites pirates, la suppression de 477 serveurs illégaux et de 1,6 milliard de titres dans 102 pays. Toujours selon les données du snep, issues d'une étude ipsos-insight publiée le 10 février 2005, l'efficacité de ces actions serait attestée par le fait que, entre avril 2003 et janvier 2005, le téléchargement illégal aurait diminué, dans le monde, de 30 %, passant de 1,1 milliard à 870 millions de fichiers, et la fréquentation du système peer-to-peer le plus utilisé ayant enregistré une baisse de 20 % (diminuant de 3 millions à 2,4 millions d'internautes), mais avec une migration parallèle vers d'autres réseaux plus petits. De même, si, en décembre 2002, 19 % des internautes américains déclaraient procéder à des téléchargements illégaux, ils n'étaient plus que 11 % en décembre 2004, soit une proportion équivalente à celle de ceux déclarant désormais acheter légalement des titres musicaux. 3. De nouvelles possibilités permises par la technique pour protéger la propriété intellectuelle Pour une grande partie des ayants droit, et plus particulièrement pour les éditeurs de phonogrammes, titulaires de droits voisins, la voie la plus prometteuse, et en l'occurrence déjà mise en œuvre, consiste en la généralisation de l'implantation de mesures techniques de protection sur les supports physiques ou les fichiers dématérialisés. Cette pratique est d'ores et déjà répandue : le format des dvd, comme des sacd (23), a prévu, ab initio, de telles protections. Les livres commercialisés sous forme électroniques en comprennent également parfois, qui peuvent d'ailleurs, dans certains cas, empêcher la lecture par les logiciels de synthèse vocale utilisés par les personnes mal-voyantes. Enfin, les cd musicaux en comportent également de plus en plus, notamment pour les nouveautés, avec des pratiques diverses suivant les éditeurs. Globalement, en 2003, selon les données de la scpp(24), 23,4 % des 3 314 titres de cd commercialisés dans l'année étaient ainsi protégés. Sur ces 777 cd protégés, 84 % ont été édités par emi, qui protège 90 % de sa production, ainsi que, pour 16 % par bmg, qui n'en protège que 22 %. Les autres éditeurs (Sony, Universal et Warner) ne recourent que peu, ou pas du tout à ce type de dispositif. Universal Music, en France, s'est jusqu'à présent refusé à protéger ses cd au double motif que, dans l'état de l'art, la protection n'est pas réellement efficace, et peut, a contrario, gêner voire empêcher l'usage normal de l'œuvre licitement acquise. S'agissant des volumes commercialisés, la proportion de cd protégés n'atteint globalement que 11,7 % (soit 11 millions sur 95 millions), dont 29 % des cd vendus par emi, 32 % de ceux de bmg, et 9,8 % de ceux de Warner. Malheureusement, ces mesures de protection ne présentent pas une garantie de fonctionnement absolue, leur efficacité dépendant du lecteur, et parfois même de certains paramètres liés à la fabrication de celui-ci, à l'intérieur d'un même modèle. La difficulté, en la matière, résulte de ce que le format du cd n'a pas intégré la mesure de protection au départ, et que ce format correspond à un type de support sur la partie déclinante de sa vie économique. En conséquence, le brevet étant maintenant tombé dans le domaine public, les développements du promoteur initial du format ont cessé pour ce type de support physique, et les développements de mesures de protection sont le fait de plusieurs intervenants, sans standardisation du marché. Par ailleurs, les mesures de protection constituent également, dans certains cas, des obstacles mis délibérément à l'interopérabilité technologique entre les fabricants de lecteurs et les producteurs et titulaires des droits des contenus. Un nombre non négligeable de lecteurs au format mp3, aujourd'hui commercialisés en France, ne permettent pas de lire des fichiers musicaux téléchargés, y compris licitement contre rémunération, sur des sites musicaux internet détenus par des producteurs ou des diffuseurs n'utilisant pas la même norme de protection, et auxquels est refusée, y compris contre paiement, la possibilité d'utiliser ce format et surtout ses mesures de protection. 4. Des solutions alternatives encore insuffisamment matures Des solutions alternatives, orientée dans un sens plus collectif que celui des droits exclusifs qui fondent notre régime de propriété intellectuelle et artistique, ont été fréquemment évoquées. Elles ne s'inscrivent ni dans la logique du projet de loi, ni dans celle de la directive, et poseraient de multiples problèmes de toutes sortes, notamment techniques ou d'équité dans la répartition des droits collectés. Deux d'entre elles appellent un commentaire plus précis : l'extension d'une forme de « licence légale » apparentée à la copie privée, et la taxation plus ciblée du flux de données mises à disposition des autres internautes. a) Le principe de la taxation des fournisseurs d'accès internet à haut-débit Certains, notamment les gestionnaires institutionnels des droits des artistes-interprètes, considèrent que la lutte contre le téléchargement du type peer-to-peer constitue une forme de tonneau des Danaïdes, qu'aucun dispositif juridico-technique ne serait en mesure de complètement vider. En effet, selon eux, les mesures de protection technique ne résisteront pas indéfiniment à la capacité et à l'ingéniosité des « pirates » dans leur appétence à contourner les logiciels de protection. Or une fois la protection levée, il suffit d'une seule mise à disposition sur internet pour que le monde entier puisse y accéder immédiatement. Au demeurant, les logiciels de protection ne sont encore qu'imparfaitement fiables, en interdisant parfois même l'utilisation du produit sur des lecteurs standards du commerce, à l'instar de certains autoradios utilisant des lecteurs de type informatique et non audio. Par ailleurs, la condamnation pénale des protocoles déconcentrés de type peer-to-peer, organisés et développés précisément pour échapper à celle-ci, semble aujourd'hui peu vraisemblable, comme le montrent effectivement certains jugements de juridictions étrangères(25). Au-delà de ces considérations de nature plutôt techniques, les comportements de copie gratuite seraient, selon l'analyse des mêmes ayants droit des interprètes, entrés dans les habitudes à un point tel qu'un retour en arrière apparaîtrait difficile. Les tenants d'un tel dispositif évaluent aujourd'hui, très grossièrement et sans étude réellement approfondie, le montant de la rémunération qui serait nécessaire &ag |