par

M. Patrice GÉLARD,

Sénateur.

Tome I : Rapport

Membres de droit : MM. Alain Dufaut, Yann Gaillard, Daniel Goulet, Alain Gournac, Yannick Texier, sénateurs, Mmes Brigitte Le Brethon, Marguerite Lamour, MM. Marc Le Fur, Jérôme Bignon, Alfred Trassy-Paillogues, députés ;

Glossaire des autorités administratives indépendantes

AAI autorité administrative indépendante

API autorité publique indépendante

ACAM autorité de contrôle des assurances et des mutuelles

ACNUSA autorité de contrôle des nuisances sonores et aéroportuaires

AFLD agence française de lutte contre le dopage

AMF autorité des marchés financiers

ARCEP autorité de régulation des communications électroniques et des postes

ASN autorité de sûreté nucléaire

BCT bureau central de la tarification

CADA commission d'accès aux documents administratifs

CCNE comité consultatif national d'éthique

CCSDN commission consultative du secret de la défense nationale

CECEI comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

CMF conseil des marchés financiers

CNCCFP commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques

CNCIS commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité

CNCL commission nationale de la communication et des libertés

CNDP commission nationale du débat public

CNDS commission nationale de déontologie de la sécurité

CNE comité national d'évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel

CNEC commission nationale d'équipement commercial

CNIL commission nationale de l'informatique et des libertés

COB commission des opérations de bourse

CPLD conseil de prévention et de lutte contre le dopage

CPPAP commission paritaire des publications et agences de presse

CPT commission des participations et des transferts

CRE commission de régulation de l'énergie

CSA conseil supérieur de l'audiovisuel

CSC commission de la sécurité des consommateurs

CTFVP commission pour la transparence financière de la vie politique

HALDE haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité

HAS haute autorité de santé

Réuni le jeudi 15 juin 2006 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des Lois du Sénat, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation a examiné le rapport de M. Patrice Gélard sur les autorités administratives indépendantes.

M. Jean-Jacques Hyest, président de droit, a salué l'arrivée à bonne fin de la réflexion menée sur sa saisine par l'Office sur le bilan des autorités administratives indépendantes.

M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a tout d'abord rappelé que pour conduire le bilan des autorités administratives indépendantes (AAI), l'Office avait souhaité appuyer ses travaux sur une étude générale et sur une étude de droit comparé réalisées par des experts et respectivement dirigées par Mme Marie-Anne Frison-Roche et par M. Jean-Marie Pontier. Indiquant que ces deux études avaient été remises à la fin de l'année 2005, il s'est félicité du travail accompli par les deux équipes et a proposé que ces études soient jointes en annexe au rapport de l'Office. Il a estimé que leur publication permettrait aux personnes intéressées par les autorités administratives indépendantes de disposer d'une base documentaire solide, en particulier en matière de droit comparé.

Il a ensuite dressé un état des lieux des autorités administratives indépendantes, expliquant qu'elles constituaient aujourd'hui une véritable mosaïque juridique, en raison de la diversité de leurs domaines d'activité, de leurs règles de composition et de fonctionnement, et de leurs pouvoirs. Il a relevé à cet égard que le législateur avait eu recours à trois appellations différentes, celle d'autorité indépendante, appliquée au Médiateur de la République, au CSA et au Défenseur des enfants, celle d'autorité administrative indépendante, désignant la majorité des organismes étudiés, et celle d'autorité publique indépendante, attribuée aux quatre autorités dotées de la personnalité morale : l'Autorité des marchés financiers (AMF), l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), la Haute autorité de santé (HAS) et l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD).

Considérant que toutes ces autorités avaient en commun de répondre à la volonté d'assurer de façon indépendante certaines missions de service public, il a déclaré qu'elles étaient marquées par une contradiction fondamentale, puisqu'elles exerçaient une autorité administrative tout en échappant au contrôle hiérarchique du Gouvernement. Il a estimé qu'à ce positionnement institutionnel original, s'ajoutait une relative faiblesse du contrôle exercé par le Parlement sur ces autorités.

Il a rappelé que la création des autorités administratives indépendantes ne distinguait cependant pas la France des autres pays, des autorités semblables existant dans toutes les démocraties modernes, comme le montrait l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier.

Relevant que dans la plupart des pays où existaient de tels organismes, ils ne faisaient pas davantage l'objet d'une définition précise et uniforme que les autorités administratives indépendantes françaises, M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a souligné que la particularité du système français résidait plutôt dans les insuffisances du dispositif institutionnel permettant d'assurer leur contrôle démocratique et d'asseoir leur légitimité.

Il a rappelé que certaines autorités administratives indépendantes avaient été créées pour répondre à des exigences communautaires, notamment après l'ouverture d'un secteur économique au sein duquel l'Etat conservait des intérêts, d'autres pour mobiliser une capacité d'expertise permanente face à la technicité d'un secteur, ou encore pour assurer de façon impartiale des fonctions de médiation. Considérant que les autorités administratives indépendantes présentaient l'avantage d'une organisation souple et adaptable, il s'est toutefois inquiété de leur multiplication, susceptible d'apparaître comme une remise en cause des structures traditionnelles de l'Etat et de favoriser la défiance des citoyens à l'égard de ces dernières.

Soulignant que la création d'une nouvelle autorité administrative indépendante ne pouvait donc être considérée comme un acte anodin, il a indiqué que le rapport soumis à l'Office devait constituer un guide pour l'avenir, visant à prévenir les risques d'une multiplication inconsidérée de ces organismes et à définir des lignes directrices pour les autorités existantes.

Rappelant que les autorités administratives indépendantes constituaient aujourd'hui une catégorie de fait rassemblant trente-neuf entités, il a précisé qu'elles pouvaient être rangées dans deux groupes principaux, l'un rassemblant les autorités de régulation économique (Conseil de la concurrence, Commission de régulation de l'énergie, AMF...), l'autre les autorités chargées de la protection des droits et des libertés fondamentales (Commission nationale de l'informatique et des libertés, Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, Médiateur de la République...). Il a souligné que ces autorités, produisant des normes, émettant des recommandations et parfois investies d'un pouvoir de sanction, occupaient aujourd'hui une place importante dans notre ordre juridique et administratif.

Evoquant ensuite les recommandations soumises à l'Office, M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a indiqué qu'elles visaient à consolider le régime des autorités administratives indépendantes en assurant la cohérence de leur organisation, en renforçant leur indépendance et en exerçant sur leur activité un contrôle approprié.

Après avoir présenté une recommandation relative à la présence d'un commissaire du Gouvernement au sein des autorités dotées d'un pouvoir réglementaire et deux recommandations portant sur l'exercice de pouvoirs de sanction par les autorités administratives indépendantes, il a exposé six propositions visant à renforcer la cohérence de leur statut juridique.

Il a ensuite présenté six recommandations concernant les modalités de saisine des autorités administratives indépendantes par les citoyens ou par les autres organismes de l'Etat, puis onze préconisations relatives à leur indépendance fonctionnelle et budgétaire. Indiquant que l'indépendance des membres des autorités administratives indépendantes et de leurs services devait être renforcée, il a exposé cinq recommandations tendant notamment à harmoniser la durée des mandats, les règles d'incompatibilité, les exigences de compétence auxquelles doivent être soumises les personnalités qualifiées et le respect des règles déontologiques.

Estimant que les garanties d'autonomie des autorités administratives indépendantes ne pouvaient être maintenues ou fortifiées que si ces autorités faisaient parallèlement l'objet d'un contrôle approfondi du Parlement, il a rappelé que l'indépendance ne saurait signifier l'irresponsabilité. Relevant que l'ensemble des autorités administratives indépendantes souhaitaient d'ailleurs rendre compte régulièrement de leur activité au Parlement, il a déclaré que l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier montrait que chaque pays tendait à mettre en place des modalités de contrôle adaptées au degré d'indépendance de ses agences ou autorités. Il a présenté quatre recommandations visant par conséquent à corriger les faiblesses du contrôle démocratique exercé en France sur les autorités administratives indépendantes.

Jugeant souhaitable que notre pays mette un frein à la multiplication des autorités administratives indépendantes, susceptible d'accentuer l'éclatement de notre organisation administrative, il a formé le vœu que le Gouvernement et le Parlement effectuent une évaluation approfondie avant d'envisager la création de toute nouvelle autorité. Il a estimé que le législateur ne devait pas céder à la tentation d'attribuer inconsidérément la personnalité morale aux autorités administratives indépendantes, en raison des risques qu'elle comporte. Il a souligné que l'exercice par le Parlement d'un contrôle régulier sur l'activité des autorités administratives indépendantes était la condition d'une meilleure insertion de ces instances dans notre organisation administrative et institutionnelle.

M. Jean-Jacques Hyest, président de droit, a indiqué que, depuis l'année 2006, la commission des lois avait commencé à procéder systématiquement à l'audition des présidents des autorités administratives indépendantes relevant de sa compétence, après la publication de leur rapport annuel.

Il a précisé que la commission des lois avait ainsi entendu le Médiateur de la République, le président de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et le président de la Commission nationale de déontologie de la sécurité.

M. Philippe Houillon, député, vice-président, se félicitant de la qualité du rapport présenté par M. Patrice Gélard, a estimé que les autorités administratives indépendantes devraient en effet être soumises à une audition régulière par les commissions compétentes. Il s'est interrogé sur la possibilité de définir pour chaque autorité administrative indépendante des objectifs de performance et des indicateurs de résultats en raison de la spécificité de leur activité. Il a souhaité savoir quel prolongement pratique M. Patrice Gélard entendait donner à son rapport.

M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a indiqué que la définition d'objectifs de performance et d'indicateurs de résultats permettrait d'appliquer aux autorités administratives indépendantes la logique initiée par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, et qu'ils pourraient porter notamment sur les délais de traitement des dossiers qu'elles traitaient. Il a expliqué que plusieurs des recommandations évoquées pourraient trouver leur place au sein d'une loi-cadre relative aux autorités administratives indépendantes, afin de définir et d'harmoniser certains aspects de leur fonctionnement, tels que les conditions de renouvellement des collèges, le respect d'exigences de compétence pour la nomination de personnalités qualifiées, l'obligation de publier un rapport annuel préalablement soumis à la délibération du collège de l'autorité et la communication de ce rapport aux commissions compétentes des deux assemblées.

M. Xavier de Roux, député, évoquant la recommandation visant à permettre l'échange d'informations entre les autorités administratives indépendantes et les autorités judiciaires, a rappelé que les premières étaient cependant soumises au contrôle des juridictions. Il a indiqué que la Cour de cassation avait précisé, dans un arrêt du 22 février 2005, les limites des prérogatives attribuées par la loi à certaines autorités administratives indépendantes pour présenter des observations à l'occasion des recours formés contre leurs décisions, en jugeant que la Commission de régulation de l'énergie n'était pas habilitée à présenter des observations sur le pourvoi formé contre un arrêt rendu sur un recours contre l'une de ces décisions. Il a estimé que les propositions de l'Office en la matière ne devaient donc pas aboutir à rouvrir le débat sur cette question réglée par la Cour de cassation.

M. Nicolas Alfonsi, sénateur, a considéré qu'il convenait de clarifier les relations entre les autorités administratives indépendantes et les juridictions, comme le Parlement avait d'ailleurs souhaité le faire lors de l'attribution de nouveaux pouvoirs de sanction à la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité.

M. Jean-Jacques Hyest, président de droit, a estimé qu'il convenait de préciser que la coopération entre les autorités administratives indépendantes et les juridictions pouvait être assurée en offrant aux autorités la possibilité de présenter, à la demande des juridictions, des observations à l'occasion de l'examen d'affaires dont elles ont eu à connaître.

M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a indiqué que la recommandation soumise à l'Office visait à permettre aux juridictions de faire éventuellement appel à l'expertise des autorités administratives indépendantes, et non à revenir sur les dispositions leur donnant la possibilité de présenter des observations à l'occasion des recours formés contre leurs décisions.

M. Philippe Houillon, député, vice-président, a estimé que l'Office pouvait simplement recommander d'engager une réflexion sur la possibilité pour les autorités administratives indépendantes de présenter, à la demande des juridictions, des observations à l'occasion de l'examen d'affaires dont elles ont eu à connaître.

A l'issue de cet examen, l'office a adopté les trente recommandations suivantes :

I.- Améliorer les conditions d'exercice des pouvoirs des AAI :

Recommandation n° 1 :

Assurer la présence d'un commissaire du Gouvernement auprès des autorités dotées d'un pouvoir réglementaire.

Recommandation n° 2 :

Doter les AAI exerçant des pouvoirs de sanction d'un collège suffisamment nombreux pour que puissent y être distinguées les fonctions de poursuite et de sanction.

Recommandation n° 3 :

Compléter les pouvoirs de sanction de l'AMF par un pouvoir de transaction pénale et privilégier l'attribution de procédures alternatives de sanction aux nouvelles autorités.

II.- Rationaliser le régime juridique et l'organisation des AAI :

Recommandation n° 4 :

Affirmer dans la Constitution, ou dans une loi organique complétant l'article 34 de la Constitution, la compétence du législateur pour fixer les règles concernant la création et l'organisation des autorités administratives et publiques indépendantes.

Recommandation n° 5 :

Limiter le développement des autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale aux seules instances dont l'activité se prête à la perception de taxes ou de droits et soumettre l'adoption de ce statut à une évaluation approfondie de ses avantages et inconvénients.

Recommandation n° 6 :

Réaliser régulièrement, au sein des commissions compétentes, l'évaluation des AAI existantes afin d'envisager, le cas échéant, leur réorganisation.

Recommandation n° 7 :

Faire précéder la création de toute nouvelle autorité d'une évaluation déterminant si les compétences qui seraient confiées à cette nouvelle entité ne pourraient être exercées par une autorité existante.

Recommandation n° 8 : 

Inciter les AAI à développer des relations avec leurs homologues européens.

Recommandation n° 9 : 

Adopter un cadre législatif définissant les caractéristiques communes des AAI au regard de leur indépendance, de leurs procédures de sanction et de la publication d'un rapport annuel.

III.- Améliorer les conditions de saisine des autorités administratives indépendantes :

Recommandation n° 10 :

Doter les autorités qui le jugeraient utile, telles que le Défenseur des enfants, d'un pouvoir d'auto-saisine.

Recommandation n° 11 :

Autoriser la saisine de la CNDS par le Médiateur de la République et par le président de la HALDE.

Recommandation n° 12 :

Ouvrir la saisine du Médiateur de la République à l'ensemble des citoyens, tout en préservant la possibilité d'une saisine par l'intermédiaire d'un député ou d'un sénateur.

Recommandation n° 13 :

Permettre aux autorités dont la saisine est ouverte aux citoyens d'organiser un mécanisme de filtrage et assortir la saisine directe du Médiateur de la République d'un dispositif de sanction des saisines abusives.

Recommandation n° 14 :

Ouvrir aux administrations la possibilité de saisir les AAI de toute question relevant de leur domaine de compétence et permettre aux AAI d'accéder à l'expertise de l'administration.

Recommandation n° 15 :

Engager une réflexion sur la possibilité pour les AAI de présenter, à la demande des juridictions, des observations à l'occasion de l'examen d'affaires dont elles ont eu à connaître, et pour les juridictions de saisir les AAI afin d'obtenir leur expertise.

IV.- Renforcer l'indépendance des autorités administratives indépendantes et leur donner des moyens adaptés à leurs missions :

Recommandation n° 16 :

Adapter le logiciel comptable de l'Etat (ACCORD) à la dispense de contrôle financier dont bénéficient les AAI.

Recommandation n° 17 :

Envisager la réévaluation progressive des moyens financiers alloués au Conseil de la concurrence, à la CNDS, à la CNIL, au CSA et à la CADA.

Recommandation n° 18 :

Soumettre toute extension des compétences d'une AAI à une étude d'impact budgétaire intégrant les observations de l'autorité concernée.

Recommandation n° 19 :

Rassembler les AAI au sein d'une mission budgétaire « Régulation et protection des libertés » ou ériger en programmes les autorités chargées de la protection des droits et libertés dont le budget atteint une taille critique suffisante (CSA, CNIL, Médiateur, HALDE).

Recommandation n° 20 :

Permettre aux autorités dont le budget et les effectifs le justifient de négocier chaque année leurs crédits au cours d'une conférence budgétaire.

Recommandation n° 21 :

Mutualiser les fonctions de gestion comptable et des ressources humaines des AAI de petite taille.

V.- Fortifier l'indépendance des collèges et des services des AAI :

Recommandation n° 22 :

Prévoir que les membres des AAI ne peuvent effectuer qu'un mandat d'une durée de six ans et que le collège est renouvelé par tiers tous les deux ans.

Recommandation n° 23 :

Appliquer aux membres des AAI un régime d'incompatibilité visant l'exercice de fonctions ou la détention d'intérêts au sein d'organismes qui pourraient être concernés par l'activité de l'autorité et la participation aux activités de l'autorité qui concerneraient des organismes au sein desquels les membres auraient exercé des fonctions ou détenu des intérêts.

Recommandation n° 24 :

Soumettre la nomination de personnalités qualifiées au sein du collège d'une AAI à des exigences de compétence en rapport direct avec le domaine d'intervention de l'autorité.

Recommandation n° 25 :

Prévoir la définition par chaque AAI d'incompatibilités a posteriori, relatives aux responsabilités auxquelles peuvent accéder les anciens membres du collège.

Recommandation n° 26 :

Inciter chaque autorité à adopter des règles déontologiques internes pour assurer l'indépendance de ses services.

VI.- Renforcer le contrôle démocratique de l'activité des autorités administratives indépendantes :

Recommandation n° 27 :

Prévoir la publication, par toutes les AAI, d'un rapport annuel adressé aux présidents des deux assemblées, aux présidents des commissions des finances et aux présidents des commissions compétentes.

Recommandation n° 28 :

Soumettre le rapport annuel de chaque AAI à la délibération de son collège et présenter dans ce rapport :

· un bilan de l'utilisation des crédits et de la mise en œuvre des prérogatives de l'autorité ;

· les règles déontologiques appliquées par les membres du collège et les cadres des services ;

· la doctrine suivie par l'autorité dans l'exercice de ses missions.

Recommandation n° 29 :

Assurer l'audition de chaque AAI par les commissions parlementaires compétentes après la publication de leur rapport annuel.

Recommandation n° 30 :

Inciter les AAI à définir des objectifs de performance et des indicateurs de résultat afin de permettre au Parlement de mieux contrôler leur activité.

Après avoir adopté le titre du rapport d'information, l'Office a autorisé sa publication, ainsi que celle des études réalisées par les experts.

Mesdames, Messieurs,

Sur la saisine de la commission des Lois du Sénat, à l'initiative de son président, M. Jean-Jacques Hyest, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation (OPEL) a décidé, le 30 mars 2005, de dresser un bilan des autorités administratives indépendantes.

Juste retour aux sources car c'est en novembre 1977, à l'occasion de la discussion du projet de loi qui a créé la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), qu'un amendement de la commission des Lois du Sénat inaugura la notion d'autorité administrative indépendante¹.

A l'époque, le législateur n'imaginait sans doute pas la postérité que connaîtrait cette nouvelle forme d'action administrative.

En effet, la notion ne réapparaît qu'en 1984, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel définissant la Haute autorité de la communication audiovisuelle comme une autorité administrative indépendante².

Le juge constitutionnel donne alors à cette catégorie une place éminente dans notre ordre juridique en considérant que « la désignation d'une autorité administrative indépendante du Gouvernement pour exercer une attribution aussi importante au regard de la liberté de communication que celle d'autoriser l'exploitation du service de radio-télévision mis à la disposition du public sur un réseau câblé constitue une garantie fondamentale pour l'exercice d'une liberté publique ».

Le législateur et la jurisprudence ont ensuite étendu la qualification d'autorité administrative indépendante à de multiples instances, recourant à cette formule pour organiser l'exercice de missions de service public spécifiques.

Aussi les autorités administratives indépendantes interviennent-elles aujourd'hui dans des domaines très divers, avec des pouvoirs et des statuts d'une grande hétérogénéité.

Répondant à une question écrite³ de M. Léonce Deprez, député, en octobre 2005, le Premier ministre recense d'ailleurs 35 autorités administratives indépendantes, ainsi qualifiées par la loi ou par le Conseil d'Etat dans son étude de 2001⁴.

Toutefois, près de trente ans après sa création, la notion d'autorité administrative indépendante n'a pas encore fait l'objet d'une étude d'ensemble de la part du Parlement.

Tout s'est passé comme si le législateur s'était satisfait de l'existence des AAI comme d'une preuve ontologique de leur utilité et de leur pertinence, alors que leur insertion dans notre organisation institutionnelle représente une innovation majeure, méritant un examen d'ensemble approfondi.

Aussi a-t-il semblé particulièrement opportun de conduire ce nécessaire bilan au sein de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, organisme bicaméral, rassemblant des membres des six commissions permanentes des deux assemblées⁵.

Pour préparer ce travail, l'Office a choisi, comme la loi n 96-516 du 14 juin 1996 tendant à créer un Office parlementaire d'évaluation de la législation le lui permet, de faire appel à des experts.

Il a ainsi décidé, sous la présidence de M. Philippe Houillon, président de la commission des lois de l'Assemblée nationale⁶, de confier à des spécialistes reconnus la réalisation, d'une part, d'un bilan complet des autorités administratives indépendantes et, d'autre part, d'une étude de droit comparé permettant d'apprécier l'architecture et l'évolution des autorités administratives indépendantes françaises à la lumière des expériences étrangères.

Ainsi, sur le fondement du cahier des clauses particulières adopté lors de sa réunion du 30 mars 2005⁷, l'Office a attribué la réalisation d'une étude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes à Mme Marie-Anne Frison-Roche, professeur, directeur de la chaire de droit de la régulation à l'Institut d'Etudes Politiques de Paris, et celle d'une étude visant à établir une comparaison entre les autorités administratives indépendantes françaises et les organismes créés à l'étranger pour exercer des missions comparables à M. Jean-Marie Pontier, professeur, directeur de l'école doctorale Sciences juridiques et politiques de l'Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III.

Pour l'étude de droit comparé⁸, M. Jean-Marie Pontier a eu recours à un double réseau de correspondants dans les pays étudiés, constitué des rapporteurs étrangers du Centre de recherche administrative de l'université Aix-Marseille III, ainsi que des experts européens du Groupe d'études et de recherches sur la justice constitutionnelle de la même université.

L'Office se félicite de la contribution apportée à ses travaux par ces deux équipes d'experts, dont les études sont publiées en annexe au présent rapport.

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* *

INTRODUCTION

Le Gouvernement et le Parlement ont progressivement confié des missions aussi diverses qu'étendues aux autorités administratives indépendantes, assemblant ainsi les pièces d'une véritable mosaïque juridique.

Les contours des autorités administratives indépendantes (AAI) sont aussi divers que peuvent l'être leurs domaines d'activité, leurs règles de composition et de fonctionnement, ou leurs pouvoirs. Cette diversité résulte de l'adaptabilité des AAI à leurs missions, qui fait de chacune d'entre elles une entité originale, et constitue l'un de leurs principaux atouts.

La notion a d'ailleurs connu un tel succès qu'elle rassemble aujourd'hui près de 40 autorités, sans pour autant constituer une catégorie précisément définie.

Si une distinction se dessine depuis une dizaine d'années entre les autorités chargées de la régulation d'un secteur économique et celles qui veillent à la protection de certains droits et libertés, la création d'une nouvelle AAI donne systématiquement lieu à l'édiction d'un statut particulier, décliné dans une loi, un décret et un règlement intérieur.

Aussi, la souplesse de la formule peut-elle engendrer des incertitudes, a fortiori quand certaines autorités sont dotées de la personnalité morale alors que d'autres en demeurent privées, ou lorsque le législateur lui-même s'interroge sur le statut qu'il pourra donner à une nouvelle AAI, tant le catalogue de leurs modalités d'organisation et de leurs compétences est aujourd'hui étoffé.

Ainsi, le législateur a créé successivement trois appellations juridiques différentes : les autorités indépendantes (Médiateur de la République, CSA, Défenseur des enfants), les autorités administratives indépendantes (CNIL, CNDS, HALDE, ARCEP...) et les autorités publiques indépendantes (AMF, ACAM, HAS, AFLD).

Par convention, l'expression « autorités administratives indépendantes » désigne dans le présent rapport, sauf précision contraire, ces trois types d'organismes.

Le trait commun de ces autorités réside dans leur place particulière au sein de notre organisation institutionnelle, qui vise à attacher de fortes garanties d'indépendance à l'exercice de certaines missions de service public.

Par conséquent, la multiplication des autorités administratives indépendantes peut aboutir à remettre en cause la légitimité de l'action administrative traditionnelle.

Néanmoins, cette dernière ne doit pas se soustraire au mouvement de réforme de l'Etat qui tend à la moderniser et à l'adapter aux attentes des citoyens, et les autorités administratives indépendantes ne sauraient devenir le mode d'administration de droit commun, comme l'avait d'ailleurs souligné le Conseil d'Etat dans son rapport public de 2001.

La potentielle mise en cause de l'administration traditionnelle par le développement des AAI renvoie aux raisons qui ont conduit le législateur à développer cette nouvelle forme d'action administrative.

A cet égard, la recherche d'un mode d'intervention de l'Etat plus indépendant apparaît comme le premier motif de création des autorités administratives indépendantes. Cette recherche de l'indépendance, entendue d'abord comme impartialité, fait des AAI la forme juridique adaptée tant à la régulation de nouveaux secteurs ouverts à la concurrence, lorsque des opérateurs historiques sont encore détenus par l'Etat, qu'à la protection des droits fondamentaux.

Le développement de ces autorités constitue une innovation majeure dans notre organisation administrative. En effet, si, aux termes de l'article 20 de la Constitution, le Gouvernement dispose de l'administration, les AAI échappent précisément au contrôle du pouvoir exécutif.

Aussi, les AAI portent-elles une contradiction  fondamentale : la Constitution plaçant l'administration sous l'autorité du Gouvernement, comment une autorité administrative pourrait-elle en être indépendante ?

Tel un oxymore juridique, la notion d'autorité administrative indépendante rassemble donc deux attributs antinomiques, qui font à la fois son intérêt et sa complexité.

Cette ambiguïté originelle présente en outre un défi particulier au Parlement, devant lequel le Gouvernement devrait être responsable d'autorités administratives indépendantes sur lesquelles il n'exerce pourtant aucun pouvoir hiérarchique. Ainsi, alors que ces autorités doivent participer de la recherche d'une plus grande transparence dans l'action de l'Etat, elles ne semblent pas être systématiquement soumises à un contrôle démocratique approfondi.

Dès lors, faute d'avoir accompagné la création des AAI des outils de reddition de comptes adaptés à leur place particulière dans notre organisation administrative, le Gouvernement et le Parlement ont pu favoriser une relative dilution de la responsabilité.

Toutefois, l'idée selon laquelle la création des AAI a pu être motivée par la volonté de leur confier le règlement de questions dont le Gouvernement ne voulait pas assumer la responsabilité politique ne paraît concerner qu'une faible minorité d'entre elles.

Les autorités administratives indépendantes apparaissent plutôt comme une nouvelle façon de gouverner, favorisant la transparence, la consultation et la négociation, adoptée par la France comme par la plupart des démocraties modernes, ainsi que le montre l'étude de droit comparé réalisée sous la direction de M. Jean-Marie Pontier.

En dépit des garanties d'indépendance qui la distinguent, l'action des AAI s'inscrit donc parmi les interventions de l'Etat.

Aussi convient-il avant tout de veiller à ce que les autorités administratives indépendantes s'insèrent convenablement dans notre système institutionnel et en respectent tous les principes, dont celui énoncé à l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux termes duquel « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

A cet égard, Mme Marie-Anne Frison-Roche relève que les lois relatives aux AAI « surabondent en dispositifs pour protéger les autorités administratives indépendantes contre l'intrusion du Gouvernement mais, d'une part, les rapprochent relativement peu du Parlement et, d'autre part, les protègent relativement peu de la mission des entreprises ou groupes de pression concernés par leur action ».

Le contrôle démocratique des AAI ne pouvant être exercé par le Gouvernement sans remettre en cause les garanties d'indépendance attachées à ces autorités, il doit être assuré par le Parlement. Le renforcement d'un tel contrôle permettrait de réconcilier l'exigence d'indépendance et le principe de responsabilité.

Ainsi, le présent rapport, qui s'appuie sur les travaux des experts retenus par l'Office, analyse d'abord l'évolution des autorités administratives indépendantes, avant d'énoncer des propositions susceptibles de renforcer leur cohérence et d'explorer les voies et moyens d'un contrôle démocratique effectif de leurs activités.

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* *

1. Un mouvement pragmatique, commun à la plupart des démocraties

a) Les mouvements successifs de création des AAI

Dans la synthèse de l'étude de droit comparé qu'il a dirigée pour l'Office, M. Jean-Marie Pontier indique que « les autorités administratives indépendantes sont véritablement nées en Amérique du nord à la fin du XIXème siècle, bien que les pays scandinaves fassent valoir que dès le début de ce XIXème siècle des organismes assimilables à ce que nous appelons des autorités administratives indépendantes ont été créées ».

Il précise en outre que « dans la plupart des pays européens, les autorités administratives indépendantes apparaissent au cours de deux vagues successives, l'une dans les années 1970, l'autre dans les années 1990 », la seconde vague concernant en particulier les pays d'Europe centrale et orientale.

Le modèle des autorités ou agences indépendantes est en effet apparu à la fin du XIXème siècle dans le droit nord-américain, pour rompre dans certaines matières avec l'administration traditionnelle (regular), dont la caractéristique est d'être directement soumise au pouvoir exécutif.

La première des Public Authorities ou Independent Agencies américaines fut la Interstate Commerce Commission, créée en 1887 pour assurer la régulation et le contrôle du commerce et des transports entre les différents états fédérés. Ce sont, en fait, des organismes publics formellement intégrés au pouvoir exécutif, mais qui bénéficient d'une relative autonomie, puisqu'ils dépendent à la fois de l'exécutif et du législatif, conformément au système constitutionnel américain de « pouvoirs partagés » (shared powers).

Eléments de droit comparé :
Des entités très répandues, à la délimitation incertaine
(Source : étude dirigée pour l'Office par M. Jean-Marie Pontier)

Si l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier a révélé l'existence d'organismes proches du modèle des AAI dans presque tous les pays visés, elle montre que ces instances sont toutefois assez différentes des AAI françaises.

Ainsi, en Allemagne, le concept d'AAI n'existe pas. On trouve cependant des autorités administratives fédérales supérieures autonomes. Aux Etats-Unis, ce sont des Agences ; au Canada des Commissions, des bureaux, ou des Conseils ; au Royaume-Uni des « Quangos » (quasi autonomous non gouvernemental organisations).

· Les pays anglo-saxons

Aux Etats-Unis, seules les Agences réglementaires indépendantes peuvent être rangées au nombre des AAI.

Au Royaume-Uni, on recense 120 agences exécutives, chargées de l'administration quotidienne, et plus de 1.200 organismes publics extérieurs aux structures ministérielles (Non Départemental Public Bodies, NDPB).

· Les autres pays

Allemagne : on distingue :

- les Zentralstellen : autorités chargées de missions d'information et de coordination

- et les Anstalten des öffentlichen Rechts (instituts de droit public, dotés de la personnalité juridique, tels que le Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht (sorte d'autorité des marchés financiers).

Espagne : se distinguent les autorités dotées d'une autonomie spéciale (proches des AAI) et les entités rattachées à l'administration.

Italie : autorités créées à partir des années 1970 suivant un modèle proche du modèle français. Mais l'appellation d'autorité indépendante peut également désigner des services administratifs, des organes consultatifs ou des instances disposant d'un véritable pouvoir.

Norvège : instances indépendantes très anciennes, mais non désignées par l'expression d'AAI , sauf par la doctrine.

Pays-Bas : la notion d'AAI a été introduite par la doctrine. Près de 200 organes y correspondent.

Suisse : autorités indépendantes rattachées à l'administration centrale et autorités entièrement autonomes, telles que l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle et l'autorité de contrôle des médicaments (Swissmedic).

Pays d'Europe centrale et orientale : multiplication des autorités indépendantes depuis la chute du communisme (une vingtaine en Lituanie).

b) Des entités souvent dépourvues de définition officielle

Si les autorités administratives indépendantes exercent aujourd'hui en France des missions de service public essentielles dans les domaines de la régulation économique et de la protection des droits, on observe que le législateur n'a pas dessiné de contours précis pour cette catégorie.

Toutefois, la France n'apparaît pas isolée dans cette situation. Ainsi, l'étude de droit comparé réalisée pour l'Office sous la direction de M. Jean-Marie Pontier relève que les agences réglementaires indépendantes existant aux Etats-Unis n'ont jamais fait l'objet d'une définition officielle⁹.

M. Guy Scoffoni souligne que ni la grande loi fédérale sur la procédure administrative de 1946 (Administrative Procedure Act), ni aucun autre texte ne précise la nature de ces organes¹⁰.

Par ailleurs, au Canada, le développement des organes de régulation au sein d'une structure administrative fédérale complexe n'est pas non plus le résultat d'une approche globale bien définie, mais « correspond surtout à l'évolution moderne de l'exercice des fonctions gouvernementales dans le cadre des réponses pragmatiques apportées par les pouvoirs publics canadiens à différents problèmes institutionnels au gré de la conjoncture »¹¹.

De même, en Grande-Bretagne, selon M. Jean-Marie Pontier, les « QUANGOS », « Quasi Autonomous non-governmental Organisations », n'ont jamais reçu de définition officielle.

Les raisons qui ont conduit à la création de multiples autorités administratives indépendantes en France peuvent néanmoins être identifiées a posteriori.

En 1977, lorsque la commission des lois du Sénat propose que la future Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) soit une autorité administrative indépendante, elle entend créer une entité fondamentalement hybride¹².

Le rapport de la commission des lois indique en effet qu'il s'agit d'une autorité administrative, dont les décisions « relèvent donc sans ambiguïté de l'appel devant la juridiction administrative », mais aussi d'une autorité indépendante, « c'est-à-dire que ses membres ne sont pas soumis à quelque hiérarchie que ce soit ».

L'Assemblée nationale proposait quant à elle de faire de la CNIL un service du ministère de la justice¹³. L'innovation proposée par le Sénat fut retenue au moment où le ministère de l'intérieur envisageait de centraliser les bases de données des services de police, sans débat public préalable.

Afin de marquer l'indépendance de la future CNIL et d'améliorer sa représentativité et sa compétence technique, la commission des lois du Sénat proposait également que la plupart de ses membres soient élus. Les magistrats appelés à rejoindre le collège de la CNIL devaient donc être élus par l'assemblée générale de la haute juridiction à laquelle ils appartenaient (Conseil d'Etat, Cour de cassation, Cour des comptes). En outre, les personnalités qualifiées appartenant au collège devaient satisfaire des exigences de compétence¹⁴.

Ainsi, dès la création de la première autorité administrative indépendante, étaient posés des éléments du débat concernant la composition et l'indépendance de tels organismes. Ce débat se poursuit aujourd'hui, de façon quasi systématique, lorsqu'est envisagée la création d'une nouvelle AAI¹⁵.

Dans les pays étrangers, la création des autorités ou agences comparables aux AAI françaises semble également avoir été inspirée par la recherche de garanties d'indépendance dans certaines missions de l'Etat. A cet égard, M. Jean-Marie Pontier souligne que « Tous les pays, et c'est le cas, également, de la Communauté européenne avec le médiateur, insistent sur l'indépendance des AAI ».

Il indique cependant que « dans un pays comme l'Allemagne le « principe de démocratie » s'oppose à une trop grande indépendance, toute autorité publique devant être surveillée par une autorité légitimée par le Parlement. Par ailleurs, les moyens d'assurer cette indépendante sont très variables. Partout des incompatibilités sont instituées. La non soumission au gouvernement est également présentée comme une garantie d'indépendance, ce qui n'empêche pas de reconnaître un certain pouvoir à l'autorité gouvernementale, comme la révocation en cas d'incapacité permanente dans l'exercice de la fonction (Espagne), ou en cas de condamnation pénale, lorsqu'elle est possible ».

2. Les motifs de création des AAI

Analysant les raisons et les circonstances qui conduisent à la création des autorités administratives indépendantes, Mme Marie-Anne Frison-Roche, dans son étude réalisée pour l'Office, montre que les obligations d'origine communautaire ne concernent qu'un petit nombre d'entités telles que l'Autorité de régulation des télécommunications (ART)¹⁶ en 1996, ou la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) en 2004.

Ce motif d'ordre communautaire rejoint d'ailleurs souvent celui de l'ouverture à la concurrence. Le droit communautaire exige en effet que les nouveaux secteurs ouverts à la concurrence soient soumis à la régulation d'une institution indépendante¹⁷.

La technicité d'un secteur peut également conduire le législateur à créer une autorité administrative indépendante pour en assurer la régulation. Dans cette hypothèse, selon Mme Marie-Anne Frison-Roche, « si l'autorité se détache des services centralisés de l'Etat, c'est pour se rapprocher des entreprises, qu'il s'agisse de mieux les surveiller, de mieux les sanctionner ou de mieux coopérer avec elles ».

Tel est le cas de la Commission bancaire ou encore, dans une certaine mesure, de l'Autorité des marchés financiers.

Le législateur a par ailleurs créé des autorités administratives indépendantes pour assurer, en dehors du cadre administratif traditionnel et avec des garanties d'indépendance, des fonctions de médiation et de protection des droits fondamentaux.

Ainsi, lors de la création du Conseil de prévention et de lutte contre le dopage en 1998, notre collègue, M. Alain Néri, député, rapporteur du projet de loi relatif à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage, relevait que la position du Conseil d'Etat, selon laquelle il n'y avait pas lieu de créer une AAI pour « exercer un pouvoir de sanction disciplinaire en raison d'infractions à la législation sur les produits dopants », méconnaissait « d'une part le succès indéniable du fonctionnement de la plupart des autorités administratives indépendantes et d'autre part la nécessité de voir exercer un pouvoir disciplinaire en toute indépendance du pouvoir politique »¹⁸.

M. Alain Néri estimait en outre que parmi les raisons ayant prévalu à la création du CPLD, on pouvait avancer « qu'il apparaissait sans doute nécessaire d'éviter toute suspicion à l'égard d'une administration qui courrait le risque d'être créditée de partialité à l'égard de ses champions engagés dans des compétitions internationales au cas où l'un d'entre eux aurait fait l'objet d'une mesure de non lieu en matière de dopage ».

A cet égard, si la recherche de garanties d'impartialité renforcées ou d'une capacité d'expertise permanente a amené à la naissance de nouvelles AAI, un tel choix ne révèle-t-il pas une défiance envers l'administration gouvernementale ?

Il est vrai que les autorités administratives indépendantes disposent d'une organisation et d'une autonomie de gestion qui peuvent leur conférer une réactivité supérieure à celle observée dans des administrations centrales.

Toutefois, la défiance à l'égard des structures traditionnelles, directement placées sous l'autorité du Gouvernement, peut toucher non seulement les ministères, jugés « éloignés des réalités qu'il faut directement saisir », comme l'écrit Marie-Anne Frison-Roche, mais aussi la justice.

En effet, les règles de fonctionnement simplifiées des AAI leur permettent de trancher les litiges plus rapidement. Aussi observe-t-on qu'un nombre croissant d'autorités administratives indépendantes sont dotées de pouvoirs de sanction pécuniaire.

Ainsi, afin de pallier le nombre insuffisant de condamnations pénales prononcées en ce domaine, le Gouvernement entendait donner à la HALDE un pouvoir de sanction en matière de discriminations dans le cadre du projet de loi pour l'égalité des chances discuté en février 2006¹⁹.

Dans un entretien avec Mme Marie-Anne Frison-Roche, M. Renaud Chazal de Mauriac, premier président de la Cour d'appel de Paris, a considéré que « d'une part, la création de certaines AAI correspond à une défiance à l'égard du judiciaire. D'autre part, il peut y avoir une appréciation négative sur la capacité technique du judiciaire à intervenir dans certains secteurs. Si l'on prend l'AMF ou la HALDE, on constate des différences significatives. La HALDE est née d'un échec du judiciaire, tandis que l'AMF, comme l'ARCEP²⁰, sont liées au caractère très spécifique des matières traitées : il faut un dispositif extrajudiciaire pour traiter celles-ci ».

La création d'une autorité administrative indépendante peut donc être justifiée par le souci de mobiliser au sein d'une structure unique et réactive des compétences adaptées à un secteur particulier.

Les AAI répondant à cet objectif ne sont d'ailleurs pas nécessairement dotées de pouvoirs para-juridictionnels, mais peuvent constituer avant tout des lieux d'expertise contribuant à la définition d'une politique. Tel est le cas du Comité consultatif national d'éthique, ou encore du Haut conseil à l'intégration, que Mme Marie-Anne Frison-Roche assimile à une AAI dans son étude réalisée pour l'Office.

D'autres autorités combinent une capacité d'expertise et l'exercice de pouvoirs de régulation ou de sanction, comme l'AMF, qui dispose d'un conseil scientifique, ou la HALDE, auprès de laquelle a été institué un comité consultatif composé de personnalités qualifiées.

En outre, même si cette raison semble rarement invoquée pour justifier a priori la création d'une AAI, une telle entité peut présenter l'avantage de la constance, comme le relève Mme Marie-Anne Frison-Roche.

En effet, les missions de régulation, de médiation et de protection des droits et libertés ne doivent connaître aucune solution de continuité, ni être marquées par les échéances électorales. Les AAI, comme les juridictions, échappent à ces incertitudes, apportant une stabilité source de confiance.

3. Les conséquences inhérentes à la création des AAI : un risque de défiance envers les structures traditionnelles de l'Etat

De multiples raisons, plus ou moins fortes, peuvent conduire à la création d'autorités administratives indépendantes. Toutefois, le recours à ces entités hybrides paraît entériner la défiance à l'égard du système traditionnel, qu'il s'agisse des administrations placées sous le contrôle du pouvoir exécutif ou des juridictions.

Mme Marie-Anne Frison-Roche résume ainsi ce paradoxe : « La création des autorités administratives indépendantes à la fois restaure la confiance à l'égard d'un organisme « tout neuf » et sans lien avec un système mal-aimé, mais elle achève en même temps d'accréditer l'idée que ce dernier ne mérite plus considération ». Aussi l'anticipation que fait le Parlement de « l'affaiblissement de l'Etat traditionnel centralisé et hiérarchisé » peut-elle devenir « auto-réalisatrice ».

Une telle perspective doit inciter le Gouvernement et le Parlement à conduire une analyse approfondie avant de créer toute nouvelle autorité administrative indépendante. La multiplication inconsidérée des démembrements de l'autorité de l'Etat pourrait en effet contribuer à discréditer ce dernier.

Ainsi, l'image de l'autorité judiciaire peut être affectée par la création d'AAI auxquelles est confiée la mission de sanctionner des comportements auxquels la justice se révélerait incapable de répondre.

A cet égard, évoquant la HALDE, M. Renaud Chazal de Mauriac, premier président de la Cour d'appel de Paris, a estimé, lors d'un entretien avec Mme Marie-Anne Frison-Roche, qu'« il aurait fallu aiguillonner le Parquet plutôt que de passer la main. Il aurait été préférable de cerner les juridictions en difficulté, et de les renforcer pour qu'elles puissent jouer pleinement leur rôle dans le domaine de la lutte contre les discriminations ».

Considérant que l'attribution à la HALDE d'un pouvoir de sanction direct des comportements discriminatoires aurait empiété sur les missions du juge pénal, le législateur a d'ailleurs finalement choisi de lui substituer un pouvoir de transaction pénale, soumis à l'homologation du procureur de la République²¹.

Il était initialement envisagé de donner à la HALDE une compétence pour apprécier les éléments constitutifs de délits sanctionnés par le code pénal. Un tel pouvoir aurait excédé les limites des attributions jusqu'alors confiées par le législateur aux AAI.

Le choix d'un mode de sanction plus respectueux des missions du juge judiciaire a d'ailleurs rallié un très large consensus, marquant, on peut l'espérer, la volonté du Parlement de définir les prérogatives des autorités administratives indépendantes sans méconnaître les outils existants.

4. L'ambiguïté fondamentale des AAI

Ambiguë, voire floue, la catégorie juridique des autorités administratives indépendantes n'en connaît pas moins un succès incontestable puisqu'elle accueille chaque année de nouvelles entités.

Ce n'est pas le moindre paradoxe des autorités administratives indépendantes que d'avoir été assez vite « normalisées » par la jurisprudence constitutionnelle et administrative, sans que la notion ne soit vraiment précisée.

Ainsi, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les autorités administratives indépendantes appartiennent à l'appareil administratif. Ce sont des organismes non juridictionnels, soumis au contrôle du juge administratif²². Dans sa décision du 17 janvier 1989 Conseil supérieur de l'audiovisuel, le Conseil constitutionnel juge par conséquent nécessaire d'encadrer « très strictement » l'exercice du pouvoir de sanction de tels organismes. Il relève d'ailleurs que le recours contre les décisions des AAI infligeant des sanctions doit être suspensif.

Le juge constitutionnel range les AAI parmi les administrations de l'Etat dont le Gouvernement, conformément à la Constitution, est responsable devant le Parlement²³. Il s'attache néanmoins à préserver leur indépendance, ce qui pourrait sembler contradictoire.

En effet, l'indépendance d'une autorité tient à son statut et ne saurait se réduire à l'impartialité qui relève davantage du comportement de ses membres.

En rattachant les AAI aux organismes publics placés sous l'autorité ou le contrôle des organes exerçant le pouvoir exécutif, le Conseil constitutionnel laisse à penser que ces instances ne sont pas parfaitement indépendantes du Gouvernement.

Par ailleurs, l'indépendance des mêmes autorités à l'égard du législateur peut également être discutée.

Le Parlement peut en effet modifier quant il le souhaite les règles de composition et de fonctionnement des AAI. Aussi le Conseil constitutionnel avait-il eu à se prononcer sur la conformité à la Constitution des révocations alléguées devant lui par les députés, lors du remplacement, en 1986, de la Haute Autorité de l'audiovisuel par la CNCL²⁴. Il estima alors qu'il était loisible au législateur « d'adopter pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité ou la suppression de dispositions législatives qu'il estime inutiles ».

Le juge constitutionnel considéra que la substitution de la CNCL à la Haute autorité n'avait pas « à elle seule, pour effet de priver de garanties légales les exigences de caractère constitutionnel » et que le législateur pouvait par conséquent « décider de mettre fin, au moment de cette substitution choisie par lui, au mandat des membres de la Haute autorité »²⁵.

On peut donc relever qu'à l'occasion de cette jurisprudence, le juge n'a pas reconnu de valeur constitutionnelle au principe d'indépendance des membres des AAI, à la différence de celui applicable aux magistrats²⁶ ou de celui concernant les professeurs d'université²⁷.

La situation juridique des autorités administratives indépendantes, qui ne correspondent pas à une catégorie précisément définie par la Constitution ou par la loi, est comparable à celle des Agences réglementaires indépendantes (Independant Regulatory Agencies) existant aux Etats-Unis, également dépourvues de toute définition officielle²⁸.

M. Jean-Marie Pontier relève ainsi, dans la synthèse de l'étude de droit comparé qu'il a dirigée pour l'Office, que « le terme de diversité est celui qui paraît le mieux caractériser l'ensemble des institutions que, dans les différents pays considérés, on peut classer comme des AAI ou comparer à des AAI. La diversité des dénominations est moins grande encore que la variété que l'on peut rencontrer dans les règles qui régissent les AAI comme dans le champ de leur intervention. La diversité est celle des domaines dans lesquels elles interviennent, et qui ne semble le céder en rien à celle que l'on trouve en France ».

1. Synthèse de la notion d'autorité administrative indépendante

Comme le souligne le rapport du Conseil d'Etat de 2001, la notion d'autorité administrative indépendante se définit plus aisément par des caractéristiques justifiant que l'on y ait recours, que par un contenu précis.

En effet, le contenu de cette notion apparaît difficilement inventoriable. Toutefois, près de trente ans après la création de la première autorité administrative indépendante, il est possible de définir les éléments essentiels de cette notion, en dépit de l'absence d'un statut unifié.

Dans son étude de 2001, le Conseil d'Etat indiquait que, suivant sa jurisprudence, il existait depuis longtemps au sein de l'Etat des autorités autonomes distinctes de l'administration, mais appartenant à l'Etat et dotées d'un pouvoir de décision, telles que les jurys de concours ou les commissions départementales des impôts.

Les AAI ont pour caractéristiques communes de ne pas être des juridictions²⁹ dont les décisions seraient revêtues de l'autorité de la chose jugée et relèveraient du contrôle de cassation, ni des personnes morales distinctes de l'Etat³⁰.

Si le Conseil d'Etat estime, en première analyse, que le critère de l'autorité doit conduire à ne ranger parmi les AAI que les instances détenant un pouvoir de décision, cette restriction ne semble pas toujours pertinente. En effet, le pouvoir d'influence exercé par certains organismes a conduit le législateur à les qualifier d'AAI : Comité national consultatif d'éthique, CNCIS, CNDS.

Les avis ou les recommandations de ces instances sont très souvent suivis par les responsables auxquels ils sont adressés. Elles exercent donc une véritable autorité, confortée par la stature morale de leurs membres et par la publicité de leurs rapports. Le Conseil d'Etat aboutit finalement au même constat, considérant que « peu importe de ce fait que les autorités administratives indépendantes n'édictent pas toutes et exclusivement des décisions exécutoires dès lors que leur pouvoir d'influence et de persuasion, voire « d'imprécation », aboutit au même résultat³¹ ».

L'indépendance de l'autorité implique d'abord l'absence de toute tutelle ou pouvoir hiérarchique à son égard de la part du pouvoir exécutif. Une AAI ne reçoit ni ordre, ni instruction du Gouvernement.

Cette indépendance se traduit ensuite dans la composition de l'autorité, généralement collégiale. Les membres du collège bénéficient en outre d'un mandat irrévocable³².

L'indépendance organique des AAI est complétée par une indépendance fonctionnelle, dont le Conseil d'Etat estime qu'elle tient davantage à l'adéquation des moyens de chaque autorité à ses missions qu'à l'attribution de ressources propres. Cet aspect fait l'objet de développements spécifiques dans le présent rapport, en raison des évolutions issues, d'une part, de la création d'autorités publiques indépendantes dotées de ressources propres et, d'autre part, de la mise en œuvre de la loi organique du 1^er août 2001 relative aux lois de finances.

Enfin, la nature administrative des AAI signifie que, si celles-ci ne sont pas soumises à un pouvoir hiérarchique ministériel, elles agissent cependant au nom de l'Etat et engagent sa responsabilité. Le mode de désignation de nombreux membres de ces autorités, qui fait appel aux autorités politiques (président de la République, présidents des assemblées, Premier ministre, ministres) et aux plus hautes autorités juridictionnelles, contribue également à leur donner un caractère administratif³³.

2. Inventaire des autorités administratives indépendantes

La dénomination d'autorité d'administration indépendante, depuis son apparition en 1978, a été appliquée par le législateur à de nombreux organismes. Mais elle a également été étendue, par la jurisprudence ou par la doctrine, à d'autres entités.

Dans son étude de 2001, le Conseil d'Etat répertoriait, dans un but « exclusivement informatif » :

- treize organismes qualifiés d'AAI par la loi ou la jurisprudence ;

- dix-sept organismes devant être qualifiés d'AAI en raison de critères définis ;

- quatre organismes paraissant, après hésitation, devoir être qualifiés d'AAI.

Au total, selon le Conseil d'Etat, trente-quatre organismes pouvaient être juridiquement qualifiés d'AAI en 2001. Depuis, le paysage des AAI a évolué ; de nouvelles autorités ont été créées, d'autres ont été fusionnées. La liste publiée au Journal officiel en réponse à une question écrite de notre collègue M. Léonce Deprez, député, intègre d'ailleurs les organismes qui, postérieurement à l'étude du Conseil d'Etat, ont été qualifiés d'autorité administrative indépendante par la loi³⁴.

La liste des 39 instances ayant reçu de la loi ou de la jurisprudence la qualité d'autorité administrative indépendante (ou d'autorité indépendante, ou d'autorité publique indépendante), ou dont l'organisation, les prérogatives et le fonctionnement conduisent à les assimiler à de telles autorités s'établit donc comme suit :