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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

RAPPORT D'INFORMATION

DÉPOSÉ

en application de l'article 86, alinéa 8, du Règlement

PAR LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE

INTRODUCTION 7

I. -  UNE RÉFORME DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS DONT L'ESSENTIEL A PU ENTRER EN VIGUEUR DANS LES DÉLAIS IMPARTIS PAR LE LÉGISLATEUR 9

A. LES DISPOSITIONS D'APPLICATION IMMÉDIATE, À COMPTER DE LA PUBLICATION DE LA LOI, LE 27 JUILLET 2005 9

B. LA MODIFICATION DES ANNEXES DU RÈGLEMENT DU CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE N° 1346/2000, RELATIF AUX PROCÉDURES D'INSOLVABILITÉ, DÈS L'AUTOMNE 2005 10

C. LA PUBLICATION DES ACTES RÉGLEMENTAIRES D'APPLICATION LES PLUS INDISPENSABLES AVANT LE 1^ER JANVIER 2006 11

1. Des décrets d'application d'ampleur et d'importance inégales 11

a) Le décret n° 2005-1677, du 28 décembre 2005, pris en application de la loi de sauvegarde des entreprises, modifié par le décret n° 2006-1709 du 23 décembre 2006 11

b) Les dispositions du décret n° 2005-1756 du 30 décembre 2005, fixant la liste et le ressort des juridictions spécialisées en matière de difficultés des entreprises, modifiées par le décret n° 2006-185 du 20 février 2006 12

2. La prévention des difficultés des entreprises 13

a) Les pouvoirs de détection et de concertation du président du tribunal de commerce 14

b) Le mandat ad hoc 15

c) La conciliation 16

d) La rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur et de l'expert 17

e) Quelques dispositions spécifiques aux personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique 18

3. Les procédures collectives : sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires 18

a) L'ouverture des procédures 19

b) Les différents acteurs 19

c) Les créances 20

d) L'élaboration et l'entérinement des plans 21

d) Les formalités de publicité applicables aux cessions 23

e) La liquidation judiciaire simplifiée 24

f) La clôture des procédures 24

4. Les responsabilités et sanctions 25

5. Les dispositions générales de procédure 26

a) Les voies de recours 26

b) Le formalisme des procédures 27

c) Le rythme des procédures 28

d) Les nouvelles dispositions applicables dès le 1^er janvier 2006 aux procédures en cours 28

D. LES MESURES RÉGLEMENTAIRES PUBLIÉES POSTÉRIEUREMENT À L'ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI 31

1. Le décret n° 2006-893 du 18 juillet 2006 modifiant le décret n° 80-307 du 29 avril 1980 portant règlement d'administration publique fixant le tarif général des tribunaux de commerce 31

2. Le décret n° 2006-1709 du 23 décembre 2006, portant diverses dispositions relatives aux administrateurs judiciaires 32

E. LE PETIT NOMBRE DE DISPOSITIONS RÉGLEMENTAIRES MANQUANTES 34

1. Le régime des remises de dettes par les créanciers publics : une question en passe d'être résolue 34

a) Le champ des remises de dettes publiques susceptibles d'être accordées 35

b) Une procédure de concertation des créanciers publics respectueuse de la philosophie de la loi 36

c) Le régime applicable aux procédures ouvertes avant l'entrée en vigueur du décret 37

2. Les conditions d'appel des cotisations du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce : un silence règlementaire marginal mais regrettable 38

II. -  UN PREMIER BILAN PLUTÔT POSITIF, UN AN APRÈS L'ENTRÉE EN VIGUEUR DES PRINCIPALES INNOVATIONS DE LA LOI 39

A. DE NOUVELLES PROCÉDURES QUI COMMENCENT À S'IMPOSER DANS LA PRATIQUE DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS 39

1. Des nouvelles procédures de prévention qui entrent progressivement dans les usages 40

a) Le succès incontestable du mandat ad hoc et de la conciliation 40

b) La sauvegarde : de la méconnaissance à la reconnaissance 41

2. Un effet positif sur les statistiques des entreprises défaillantes ? 45

B. LES DIFFICULTÉS D'APPLICATION D'ORES ET DÉJÀ RÉVÉLÉES PAR LA PRATIQUE 46

1. Les problèmes rencontrés dans la conciliation 46

a) Les effets inattendus du monopole du débiteur dans l'initiative de la requête en homologation de l'accord amiable des parties 46

b) Les incidences fâcheuses des retards de publication au BODACC sur l'obtention d'argent frais 47

c) Une publicité de la conciliation homologuée qui effarouche les créanciers 48

d) Les incertitudes nées du silence de la loi sur les constats ou homologations séparés dans le cas de groupes de sociétés 49

2. Les difficultés révélées dans les procédures de sauvegarde 49

a) L'importante question de la qualification juridique des hedge funds 49

b) Les problèmes nés de l'exclusion des obligataires des comités de créanciers 51

c) L'inadaptation des règles de vote des détenteurs de créances évolutives au sein des comités de créanciers 53

d) Des comités de créanciers parfois encore mis devant le fait accompli dans la définition du plan de sauvegarde 55

e) Le sujet récurrent du critère de cessation des paiements 56

3. Un assouplissement des procédures de redressement et de liquidation judiciaires encore insuffisant 57

a) La persistance des handicaps résultant de l'absence de droit social dérogatoire 58

b) Des restrictions entourant la liquidation judiciaire simplifiée partiellement levées 59

4. La persistance d'incertitudes entourant la responsabilité des créanciers pour les préjudices subis du fait de concours consentis 60

CONCLUSION 63

EXAMEN EN COMMISSION 65

PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 66

MESDAMES, MESSIEURS,

La loi de sauvegarde des entreprises, du 26 juillet 2005, constitue certainement la réforme la plus importante du droit commercial votée sous la XII^ème législature.

La doctrine s'accorde-elle même sur ce point. Il n'est d'ailleurs pas de plus éclairant point de vue sur le sujet que celui formulé par le professeur François-Xavier Lucas, à l'occasion du colloque du 13 septembre 2005, sur les apports de la loi : « cette loi de sauvegarde éclose au cœur de cet été 2005, (...) tant par son ampleur que par sa portée, est à ranger parmi les grandes lois intéressant le droit des affaires. Des mois et même des années de gestation... des débats parlementaires d'une grande âpreté... des discussions à perte de vue sur ce droit
- le droit de la faillite - dont on a pu vérifier une fois de plus qu'il est éminemment politique et propre à éveiller les passions. Tout cela pour un résultat de très grande ampleur qui, disons le d'emblée, est digne d'intérêt et même d'éloge. »  ⁽¹⁾.

Droit complexe, qui concerne et définit dans une certaine mesure les conditions d'existence des entreprises, le droit des procédures collectives n'a pas fait l'objet de modifications aussi fréquentes que d'autres pans du droit français. Depuis la loi du 13 juillet 1967 et l'ordonnance du 23 septembre de la même année, qui sont considérées comme les textes fondateurs du droit moderne des entreprises en difficultés, le législateur n'est intervenu qu'à quatre reprises pour en aménager le contenu. Les lois du 1^er mars 1984, sur la prévention des difficultés et le règlement amiable, puis du 25 janvier 1985, sur le redressement judiciaire et la liquidation, ont cherché à placer la préservation de l'emploi au cœur des procédures, parfois au détriment des créanciers. La loi du 10 juin 1994 est venue y apporter des corrections techniques bienvenues, avant que celle du 26 juillet 2005 intègre de nouvelles procédures destinées à mieux prévenir les difficultés et à anticiper d'éventuelles défaillances.

La loi de sauvegarde des entreprises ne s'apparente pas à une énième réforme, mais bien à un ajustement particulièrement mûri des dispositions du code de commerce relatives aux procédures collectives. L'environnement économique, commercial et financier des entreprises ayant profondément évolué depuis le milieu des années 1990, il était devenu nécessaire d'adapter le droit français en tenant compte des expériences étrangères et européennes. C'est désormais chose faite.

Au-delà des principes fixés par le législateur, se pose à présent la question de l'effectivité des mesures nouvelles. Le rapporteur du texte, conformément au droit de suite que lui confère l'article 86 alinéa 8 du règlement de l'Assemblée nationale, ne pouvait se désintéresser de sa mise en œuvre et plus particulièrement de la publication des actes réglementaires nécessaires à son entrée en vigueur dans les délais impartis par le Parlement, à savoir au 1^er janvier 2006.

En l'occurrence, une certaine satisfaction s'impose : malgré l'ampleur de la tâche, le Gouvernement a publié dans les temps les principaux décrets, permettant ainsi la mise en œuvre concrète de la très grande majorité des dispositions de la loi. Il plaît au rapporteur de le souligner car, depuis l'instauration du suivi par les députés des textes d'application des lois, tous ses homologues n'ont pas nécessairement dressé un constat identique.

Certes, quelques dispositions d'importance, à l'instar du régime de la rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires ou des remises de dettes accordées par les créanciers publics, sont parues après les délais fixés par le Parlement ou sont en passe de l'être. Néanmoins, au regard des 196 articles que comporte la loi, force est de reconnaître que le Gouvernement, et tout particulièrement le ministère de la justice, a mené à bien la concertation préalable puis la rédaction des décrets avec la célérité qui sied à une réforme aussi cruciale pour l'avenir du tissu entrepreneurial et de l'emploi dans notre pays. Tout au plus peut-on regretter que les principaux décrets d'application soient parus quelques jours seulement avant l'entrée en vigueur des dispositions votées par le législateur, ce qui n'a pas facilité la tâche des praticiens et des professionnels concernés, même si, comme on le verra, le pouvoir exécutif n'a pas révolutionné les règles jusque-là en vigueur.

Le rapporteur s'attachera bien sûr à présenter les textes pris pour l'application de la loi mais il ne s'en tiendra pas à cette seule démarche d'analyse critique, aussi nécessaire soit-elle. En effet, il importe également de dresser un bilan des nouveaux instruments offerts, depuis le 1^er janvier 2006, aux entrepreneurs et aux juridictions commerciales. En l'espèce, sans être suffisant, le recul de ces derniers mois peut permettre de dégager certaines conclusions éclairantes pour tous les acteurs de la réforme.

I. -  UNE RÉFORME DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS DONT L'ESSENTIEL A PU ENTRER EN VIGUEUR DANS LES DÉLAIS IMPARTIS PAR LE LÉGISLATEUR

La loi de sauvegarde des entreprises comporte une trentaine de renvois à un décret d'application. D'autres articles, même s'ils ne contiennent pas de telles références, n'en nécessitent pas moins des mesures réglementaires pour devenir effectifs, de sorte que peu de dispositions votées par le législateur ont pu entrer en vigueur par elles mêmes.

A. LES DISPOSITIONS D'APPLICATION IMMÉDIATE, À COMPTER DE LA PUBLICATION DE LA LOI, LE 27 JUILLET 2005

Certaines dispositions directement applicables sont entrées en vigueur dès la publication de la loi, le 27 juillet 2005, par dérogation au délai de six mois prévu pour permettre aux différents acteurs concernés par la réforme de s'en approprier le contenu. Ces dérogations sur la date d'entrée en vigueur ont été inscrites à l'article 190 de la loi. Toutes concernaient des mesures favorables aux débiteurs.

C'est ainsi que les procédures et les situations en cours se sont vues appliquer sans délai le plafonnement des sanctions résultant d'une faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer. Par voie de conséquence, et comme le souligne très clairement la circulaire CIV/15/05 du garde des Sceaux datant 22 juillet 2005 ⁽²⁾, l'ensemble des mesures de faillite personnelle et d'interdiction de gérer ainsi que les déchéances et interdictions qui en ont résulté, lorsqu'elles ont été prononcées plus de quinze ans avant la publication de la loi, ont pris fin au 27 juillet 2005. Dans un arrêt du 29 novembre 2005 ⁽³⁾, la Cour de cassation a d'ailleurs excipé de cette règle nouvelle pour rendre un non lieu à statuer dans l'affaire qui lui était soumise.

Ont également bénéficié d'une anticipation similaire de leur effectivité :

- l'article L. 624-10 du code du commerce, relatif aux demandes de restitution, bénéficiant (du moins jusqu'au 28 décembre 2005) du maintien des mesures réglementaires prévues par le décret n° 85-1388 ;

- l'article L. 643-9 du code du commerce, prévoyant, dans le souci de raccourcir autant que possible la longueur des procédures de liquidation judiciaire, que le débiteur ou tout créancier peut saisir le tribunal aux fins de clôture de la procédure à l'issue d'un délai de deux ans à compter du prononcé de la liquidation judiciaire.

Les dérogations ont enfin concerné le dernier alinéa de l'article L. 811-11 du code du commerce, relatif aux règles de transparence que la Caisse des dépôts et consignations doit observer à l'égard des personnes chargées de l'inspection des administrateurs judiciaires, tout spécialement pour la communication des renseignements ou documents utiles à la connaissance des mouvements de fonds intervenus sur ses comptes au nom de ces professionnels.

Au regard du nombre de dispositions inscrites dans la loi, ces mesures d'application immédiate sont restées très minoritaires.

B. LA MODIFICATION DES ANNEXES DU RÈGLEMENT DU CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE N° 1346/2000, RELATIF AUX PROCÉDURES D'INSOLVABILITÉ, DÈS L'AUTOMNE 2005

Le règlement du Conseil de l'Union européenne n° 1346/2000, du 29 mai 2000, relatif aux procédures d'insolvabilité, n'a pas pour ambition d'unifier les règles des différents droits nationaux, mais plutôt de coordonner leur application et de régler les éventuels conflits de juridiction susceptibles de se faire jour. Ce texte est entré en vigueur le 31 mai 2002.

L'annexe A du texte comporte une liste extensive des procédures d'insolvabilité pour les pays auxquels s'applique le règlement. Au moment de l'adoption définitive de la loi de sauvegarde des entreprises, seuls la liquidation et le redressement avec désignation d'un administrateur judiciaire étaient mentionnés.

Conformément aux indications recueillies par le rapporteur lors des débats parlementaires, le Gouvernement a notifié le 27 novembre 2005, soit cinq semaines avant l'entrée en vigueur de la loi, des modifications de coordination, permettant une reconnaissance de la réforme votée par le législateur dans les vingt-trois autres États européens à qui le règlement n° 1346/2000 est opposable (le Danemark étant le seul non concerné). Sans qu'il s'agisse d'une mesure d'application au sens traditionnel du terme, cette initiative n'en revêt pas moins une importance significative, dans un contexte de forum shopping et de law shopping dont il n'est plus permis de douter depuis les récentes décisions rendues tant par les juridictions internes ⁽⁴⁾ que par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) ⁽⁵⁾ s'agissant de procédures d'insolvabilité concernant des groupes de sociétés localisées en plusieurs pays.

L'inscription de la sauvegarde à l'annexe A du règlement n'allait pas de soi, puisque l'article 1^er de ce dernier circonscrit son champ d'application aux « procédures collectives fondées sur l'insolvabilité du débiteur qui entraînent un dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d'un syndic ». En outre, la jurisprudence de la CJCE conduisait à ce que ce dessaisissement implique que le débiteur perde les pouvoirs de gestion qu'il détient sur son patrimoine ⁽⁶⁾. Or, par définition, la sauvegarde ne conduit pas nécessairement au dessaisissement du débiteur une fois la procédure ouverte, comme en atteste l'article L. 622-1 du code de commerce.

Avec son insertion à l'annexe A, cette question se trouve pourtant tranchée : désormais, avec ou sans désignation d'administrateur, la sauvegarde doit être regardée comme une procédure d'insolvabilité au sens de l'article 2 du règlement n° 1346/2000. Et il en va de même pour le redressement judiciaire, la précision de la nomination de l'administrateur ayant été supprimée.

C. LA PUBLICATION DES ACTES RÉGLEMENTAIRES D'APPLICATION LES PLUS INDISPENSABLES AVANT LE 1^ER JANVIER 2006

Deux décrets pris en décembre 2005 et modifiés par la suite ont permis une entrée en vigueur effective de la très grande majorité des dispositions de la loi n° 2005-845 à partir du 1^er janvier 2006, comme l'avait voulu le législateur. C'est là le résultat d'un travail préparatoire en amont approfondi.

1. Des décrets d'application d'ampleur et d'importance inégales

Des deux décrets pris par le Gouvernement pour l'application de la loi de sauvegarde des entreprises, l'un l'a été de manière très spécifique, ce qui explique qu'il présente un caractère très volumineux, et l'autre de manière plus indirecte, seules quelques-unes de ses dispositions concernant la mise en œuvre de la loi n° 2005-845.

En écho au nombre très important d'articles de la loi, le décret n° 2005-1677, du 28 décembre 2005, dont certaines dispositions ont été modifiées un an après sa publication par le décret n° 2006-1709, affiche lui aussi un nombre significatif de dispositions, puisqu'il contient pas moins de 364 articles. Sa structuration répond à celle de la loi, en en reprenant pour l'essentiel les grandes subdivisions du titre I^er. Le but avoué de cette concordance consiste à faciliter la codification imminente de la partie réglementaire du livre VI du code de commerce.

Contrairement à la méthode retenue pour modifier la partie législative du livre VI du code de commerce, que le rapporteur avait regrettée dans son rapport en l'assimilant à « une suite de "confettis" législatifs » ⁽⁷⁾, ce texte a supprimé la plupart des dispositions réglementaires antérieures pour leur substituer les nouvelles mesures désormais applicables. Ont ainsi été abrogés les articles 22 à 26 et 35-1 à 39-2 du décret n° 85-295 du 1^er mars 1985, concernant les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ainsi que la prévention des difficultés et le règlement amiable, l'intégralité du décret n° 85-98 du 25 janvier 1985, pris pour l'application des articles 2 et 7 de la loi du 25 janvier de la même année et les 175 premiers articles du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, relatif au redressement et à la liquidation judiciaire, à l'exclusion de l'article 25-1, portant sur la notification et le recours contre les ordonnances du juge-commissaire rendues en matière d'avance des frais par le Trésor public, et de l'article 74, sur l'admission définitive des créances admises à titre provisionnel à la requête du Trésor public.

Il est heureux que, à défaut d'avoir pris le parti de la réécriture intégrale des dispositions législatives modifiées, lors de l'élaboration de la loi de sauvegarde des entreprises, le Gouvernement se soit finalement rallié à ce procédé pour conférer à la réforme davantage de clarté et de compréhension.

Le décret n° 2005-1756 du 30 décembre 2005 est d'une moindre ampleur que le précédent, ne serait-ce que par sa longueur, puisque seuls quatre articles (15 à 18) concernent directement les modalités d'application du livre VI du code du commerce, tel qu'il résulte de la loi de sauvegarde des entreprises. Il comporte néanmoins des dispositions absolument nécessaires, en dressant la liste des tribunaux compétents, en métropole et outre-mer, pour connaître des nouvelles dispositions et procédures instituées par le législateur à l'intention des entreprises en difficultés.

La présentation retenue à l'occasion de sa rédaction constitue là aussi un gage de lisibilité, et donc de bonne compréhension par les justiciables concernés. Les tableaux annexés, intégrés au code de l'organisation judiciaire, énumèrent successivement, en suivant l'ordre alphabétique des départements métropolitains, les tribunaux de grande instance compétents pour connaître des procédures applicables aux personnes qui ne sont ni commerçants, ni artisans (essentiellement les agriculteurs, les sociétés civiles non commerçantes et les professions indépendantes exercées à titre individuel), puis les tribunaux de commerce ou de grande instance compétents en matière commerciale pour ce qui concerne les affaires relatives aux commerçants et artisans immatriculés au répertoire des métiers (y compris sous forme de sociétés).

Dans le premier cas, un seul tribunal se trouvait initialement désigné dans chaque département, le choix s'étant porté sur la juridiction la plus importante. Cependant, le décret n° 2006-185 a considérablement changé ces dispositions, en rétablissant la compétence de tous les tribunaux de grande instance du pays, en métropole et outre-mer. Ce qui pouvait apparaître comme un premier élément tangible de rationalisation de notre carte judiciaire a ainsi été complètement remis en cause.

Dans le second cas, l'énumération égrène les tribunaux de commerce ou les tribunaux de grande instance compétents en matière commerciale, en précisant leur ressort. Mais là, nulle surprise à la lecture du décret, puisque la carte des juridictions commerciales qui n'a pas été épargnée par les restructurations ces dernières années ⁽⁸⁾, a fidèlement été reproduite, 209 tribunaux étant mentionnés (le décret n° 2006-185 n'apportant à cet égard que de menues corrections d'erreurs matérielles, en rectifiant notamment l'omission du tribunal de commerce de Condé-sur-Noireau, dans le département de l'Orne). Le ressort diffère, selon qu'est en cause un tribunal de grande instance ou un tribunal de commerce, et même, dans ce dernier cas, selon qu'existe un seul ou plusieurs tribunaux de commerce dans le département. Les autres dispositions concernent les juridictions compétentes outre-mer et des corrections de références au sein du code de l'organisation judiciaire. Celles relatives à la juridiction compétente pour l'île de la Réunion ont fait l'objet de nouveaux aménagements, techniques et ponctuels, à travers le décret n° 2006-956 du 31 juillet 2006, modifiant le tableau XI du code de l'organisation judiciaire.

Il convient de souligner que les articles 1^er et 2 du décret n° 2005-1677 comportent eux aussi des dispositions relatives aux juridictions compétentes. Ils prévoient notamment que le tribunal territorialement compétent pour connaître des procédures prévues par le livre VI du code de commerce est celui dans lequel le débiteur a son siège social, s'il s'agit d'une personne morale, ou celui dans lequel a été déclarée l'adresse de l'entreprise, si le débiteur est une personne physique. Il en va de même pour l'identification du président du tribunal compétent pour convoquer les dirigeants d'une société, d'un groupement d'intérêt économique ou d'une entreprise individuelle en difficultés, afin d'envisager avec eux les mesures propres à redresser la situation, voire, le cas échéant, pour leur enjoindre de communiquer les informations utiles pour évaluer cette même situation. En l'occurrence, le décret de 2005 est sur ces points plus explicite que celui de 1994, qui se référait uniquement au siège de l'entreprise.

En définitive, on ne peut que regretter que ces dispositions aient été dissociées en plusieurs décrets. L'exigence de clarté pour le justiciable aurait sans doute gagné à ce que toutes figurent dans le même texte réglementaire et, de préférence, dans celui spécifiquement pris en application de la loi de sauvegarde des entreprises, à savoir le décret n° 2005-1677.

2. La prévention des difficultés des entreprises

La loi de sauvegarde des entreprises confère une place nouvelle à l'anticipation des problèmes des entreprises dans les procédures destinées à en redresser le sort. Fort logiquement, le décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 décline les modalités concrètes de mise en œuvre de cette prévention des difficultés.

Plutôt que de faire l'exégèse des dispositions du décret, tâche que d'aucuns trouveraient sans doute rébarbative, le rapporteur s'attachera en la matière à mettre en exergue les innovations et les points les plus significatifs contenus dans le texte.

Les modalités de concertation du président du tribunal avec les dirigeants des personnes morales ou les gérants des entreprises individuelles, prévues à l'article L. 611-2 du code de commerce, sont explicitées dans un sens conférant une large place au principe du contradictoire. La convocation du débiteur intervient un mois à l'avance par lettre recommandée, accompagnée d'une note dans laquelle le président du tribunal expose les faits motivant son initiative. Lorsque le débiteur choisit de ne pas se rendre à l'entretien, il doit être averti que des investigations sur sa situation économique et financière peuvent être engagées par le président du tribunal auprès des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, lesquels ne sont pas tenus d'y répondre en cas d'irrégularité.

L'entretien donne lieu à un procès-verbal ne mentionnant que la date, le lieu et les participants, ce qui constitue une garantie de confidentialité de nature à inciter les chefs d'entreprise à déférer à leur convocation ; en effet, rien n'aurait été plus dissuasif pour des gestionnaires que de courir le risque de voir étalées sur la place publique d'éventuelles difficultés de trésorerie, encore susceptibles à ce stade de se résorber sous réserve qu'ils continuent de bénéficier de l'appui de leurs créanciers, notamment bancaires. En cas d'absence de réponse à la convocation du président du tribunal, un procès-verbal de carence est dressé par huissier et la demande de renseignements sur la situation de l'entreprise est envoyée dans la foulée.

Le décret précise également la procédure d'injonction pour la publication, le cas échéant sous astreinte, des comptes annuels. Une présentation du décret, parue au lendemain de sa publication, explique que : « Le dispositif mis en place s'efforce de concilier un impératif d'efficacité de cette procédure fondée sur un élément objectif aisément constatable et le respect des droits de la défense » ⁽⁹⁾. Concrètement, le président du tribunal rend, dans un premier temps, une ordonnance insusceptible de recours faisant injonction, sous astreinte, au représentant légal de la personne morale débitrice de déposer ses comptes dans un délai d'un mois et fixant une date d'audience pour la liquidation de cette astreinte. Au cours de cette seconde audience, le représentant légal du débiteur a la possibilité de faire valoir ses observations avant que le président du tribunal statue. L'audience n'est retirée du rôle que dans deux cas de figure : un dépôt des comptes dans le délai imparti ou un retour de la notification de la décision d'injonction au greffe du tribunal avec la mention « n'habite pas à l'adresse indiquée ».

Le rapporteur n'est pas certain que le formalisme, voire la solennité, découlant de cette recherche du plus grand respect possible des droits de la défense dès la concertation préalable avec le débiteur soit compatible avec l'urgence qui préside bien souvent à l'avenir des sociétés qui rencontrent leurs premières difficultés. Les préventions des chefs d'entreprise ainsi convoqués à l'égard du juge consulaire en sont redoublées, alors même que le législateur souhaitait seulement établir un dialogue préalable susceptible de déboucher sur des conseils. Le résultat des dispositions du décret n'a d'ailleurs pas tardé à se faire sentir puisque, de 2005 à 2006, les entretiens de prévention et détection des difficultés des entreprises accordés par les présidents de tribunaux de commerce ont sensiblement diminué (de l'ordre de 10 % pour le tribunal de commerce de Paris, par exemple). En fait, pour être réellement utiles, ces entretiens devraient avoir lieu sans délai, sur convocation par une seule lettre simple.

Le décret n° 2005-1677 détaille les conditions de mise en place du mandat ad hoc, innovation prétorienne émanant du tribunal de commerce de Paris lors de la crise immobilière des années 1990, dans le prolongement de sa consécration législative. Le rapporteur constate que cette technique qui ne répond pas au formalisme habituel des procédures et dont la réussite n'est plus à démontrer, puisqu'elle permet de sauver deux entreprises sur trois quand elle est mise en œuvre, fait maintenant l'objet d'un encadrement juridique contraire à la souplesse qui a fait son succès. S'il était sans doute utile d'en conforter l'assise dans notre droit, peut-être eut-il été préférable de ne pas entrer autant dans le détail ?

Sur le fond, comme le souligne le professeur Yves Chaput, dans une étude sur le sujet : « L'esprit de la négociation n'est pas entaché par le décret » ⁽¹⁰⁾. C'est là un constat dont on ne peut que se réjouir, car le contraire eut hypothéqué sérieusement le bien-fondé des dispositions réglementaires.

Le décret comporte essentiellement des dispositions classiques de procédure. Il précise notamment que la demande de désignation d'un mandataire ad hoc est présentée par écrit et adressée au président du tribunal de commerce ou de grande instance compétent. Le mandataire est nommé dans un délai d'un mois à compter de l'audience du représentant légal de la personne morale ou du débiteur personne physique, faute de quoi la demande de désignation est réputée non admise. L'ordonnance désignant le mandataire définit l'objet de sa mission et fixe les conditions de sa rémunération. Cette désignation est notifiée au débiteur, lequel peut demander à tout moment au président du tribunal de mettre un terme au mandat ad hoc, celui-ci prenant alors fin sans délai. On observera que ce dernier point est moins neutre que les précédents dans ses implications car il revient à garantir au débiteur la maîtrise de la durée de la procédure. Ce faisant, néanmoins, le pouvoir exécutif n'a fait que s'inscrire dans la logique de la loi de sauvegarde des entreprises, qui a réservé au seul débiteur l'initiative de la désignation du mandataire ad hoc.

La conciliation occupe à elle seule la plus grande place dans le chapitre I^er du décret. Le texte entoure la procédure d'un formalisme assez prononcé, dans la mesure où elle est susceptible de déboucher sur une décision de justice donnant force exécutoire, voire homologuant, ce qui ne constitue au départ qu'un simple accord amiable aménageant les contraintes financières du débiteur.

Fort logiquement, l'énoncé des règles applicables à l'ouverture de cette procédure reprend les dispositions jusqu'alors en vigueur pour l'ancien règlement amiable, avec cette différence particulière toutefois (comme pour le mandat ad hoc, d'ailleurs) qu'à défaut de réponse du président du tribunal dans un délai d'un mois, il n'est pas prévu que la demande d'ouverture de conciliation est réputée non admise. Huit articles du décret énoncent des dispositions totalement nouvelles sur la récusation du conciliateur par le débiteur, procédure qui s'inspire de celle en vigueur pour la récusation des juges, aux articles 342 à 355 du nouveau code de procédure civile, tout en comportant malgré tout certaines spécificités.

En l'espèce, les dispositions du décret procèdent de « la recherche d'un équilibre entre la nécessité de ne pas retarder à l'excès le déroulement de la conciliation et la préoccupation de voir s'instaurer des relations de confiance entre le débiteur et le conciliateur » ⁽¹¹⁾. En témoigne le mouvement de balancier opéré dans le texte entre la brièveté du délai de récusation, limité à quinze jours à compter de la notification de la décision désignant le conciliateur, et le caractère extensif des causes de récusation (existence d'un intérêt personnel à la procédure, d'un lien avec l'un des créanciers, d'une cause de défiance réciproque, d'une situation d'incompatibilité, notamment pour les juges consulaires en activité ou ayant cessé leurs fonctions moins de cinq ans auparavant, et cas de radiation ou de destitution).

M. Yves Chaput observe que « le débiteur comme le conciliateur gardent la liberté de "sortir" du jeu » ⁽¹²⁾. Il convient de préciser que cette faculté présente un caractère discrétionnaire pour le débiteur, aucun recours n'étant possible dans ce cas, alors qu'elle est soumise à l'appréciation du juge lorsque le conciliateur formule une demande en ce sens.

Pour ce qui concerne l'homologation de l'accord par l'autorité judiciaire, faculté soumise à la volonté des parties, les règles instaurées par le décret s'efforcent de traduire en termes procéduraux la faible marge d'appréciation laissée par la loi au président du tribunal. En effet, son ordonnance est rendue sans audience préalable, au vu du seul accord signé et de la déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord ou que l'accord conclu y met un terme. De même, le contenu du jugement d'homologation a été encadré afin de faciliter la tierce opposition, tout en préservant la confidentialité de l'accord : le jugement ne peut reproduire les termes de l'accord mais il fait mention des garanties et privilèges institués pour en assurer l'exécution et il précise les montants garantis par le privilège de la conciliation.

Les règles de communication de l'accord tendent à ce même équilibre entre confidentialité et information. Le décret précise en effet que l'accord ne peut être communiqué qu'aux parties et aux personnes qui peuvent s'en prévaloir, c'est-à-dire principalement les garants du débiteur. Il s'agit là d'une condition nécessaire pour inciter les entrepreneurs concernés à rechercher une conciliation avec leurs créanciers, lorsqu'il est encore temps. Faute de telles précautions sur la publicité des difficultés des entreprises concernées, la confiance de leur clientèle serait certainement ébranlée et, par voie de conséquence, leur redressement compromis. Il est heureux que cette dimension psychologique ait été prise en considération.

L'homologation est notifiée par le greffier au débiteur, aux créanciers parties à l'accord, et communiquée au ministère public. Dans les huit jours suivant le jugement, un avis doit être inséré au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) et dans un journal d'annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou, lorsqu'il est une personne physique, du lieu du siège de son activité. Nous verrons cependant que, dans les faits, tel n'est pas véritablement le cas et que cela pose un problème. Cette publicité prend les mêmes formes pour toute décision de résolution de l'accord homologué, prononcée par le juge à la demande de l'une des parties. Outre la suspension des actions en justice et des poursuites individuelles sur les meubles et immeubles du débiteur ainsi que celle des créances exigibles par les parties à l'accord, cette homologation permet la levée de l'interdiction d'émettre des chèques auprès de l'établissement de crédit du débiteur.

L'encadrement de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur et de l'expert vise à offrir au débiteur une prévisibilité suffisante s'agissant de dépenses à sa charge qui ne sont pas négligeables. Dans cette perspective, le décret prévoit de laisser à l'appréciation du président du tribunal ou du débiteur les différents aspects de la détermination de cette rémunération, sous réserve de la fixation d'un montant maximal et de la possibilité que puissent être révisées, avec l'accord du débiteur, les conditions initiales.

Concrètement, l'assentiment du débiteur est requis sur les critères de base ainsi que sur le plafond et le montant des provisions. Il se trouve consigné par écrit avant la désignation officielle du mandataire ad hoc, du conciliateur et de l'expert. L'ordonnance arrêtant la rémunération est notifiée à l'ensemble des intéressés par greffier ; elle est susceptible de recours devant le premier président de la cour d'appel. Faute d'accord du débiteur pour réviser le montant, il est mis un terme à la mission de l'intermédiaire sollicitant une révision de ses émoluments. À noter que, dans le cas du mandat ad hoc, à la différence de ce qui est prévu pour les administrateurs ou les mandataires judiciaires, aucune obligation de garantie ou d'assurance n'est imposée.

Il est prévu, au titre de la prévention des difficultés, l'établissement de comptes annuels et la désignation d'un commissaire aux comptes pour les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique qui cumulent deux des trois critères suivants : 50 salariés ; 3,1 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes ou de ressources ; un bilan total de 1,55 million d'euros.

Celles qui comptent 300 salariés ou plus et affichent un chiffre d'affaires hors taxes ou un niveau de ressources supérieur ou égal à 18 millions d'euros, pour leur part, sont tenues de produire une situation de l'actif réalisable et disponible, valeurs d'exploitation exclues, et du passif exigible, ainsi qu'un compte de résultat prévisionnel, un tableau et un plan de financement. La mise en œuvre de la procédure d'alerte par le commissaire aux comptes reprend les dispositions en vigueur pour les sociétés anonymes (article 251-1 du décret n°67-236 du 23 mars 1967) lorsque la personne morale dispose, pour son administration, d'un organe collégial distinct de celui en charge de sa direction, et celles applicables aux sociétés autres que les sociétés anonymes dans tous les autres cas (article 251-2 du décret susmentionné).

En outre, le décret apporte des précisions sur le contenu du rapport du commissaire aux comptes quant aux conventions conclues entre la personne morale et l'une ou plusieurs personnes physiques exerçant un rôle important en son sein (mandataire social, associé, gérant, directeur général, entre autres). On soulignera que ces diverses mesures relèvent tout autant de la transparence de gestion que de la prévention des difficultés, mais l'expérience montre que l'une et l'autre restent effectivement étroitement associées.

3. Les procédures collectives : sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires

Apport essentiel de la loi, au point de lui avoir légué son nom, la sauvegarde des entreprises occupe une place tout autant prééminente dans le décret d'application, puisque le tiers des articles que comporte ce texte - 119 très exactement - lui est consacré. Le pouvoir réglementaire a été très prolixe sur le sujet, ce qui n'est pas surprenant dans la mesure où la nouvelle procédure, qui est un « redressement judiciaire anticipé » jusqu'alors inexistant dans notre droit, a été mise en place quasiment ex nihilo, à la différence d'autres procédures qui, comme la conciliation (ex-règlement amiable), reprenaient plus largement, en les modernisant, certains dispositifs en vigueur.

Les dispositions relatives au redressement judiciaire sont moins nombreuses et, dans la plupart des cas, s'alignent très logiquement sur la procédure retenue pour la sauvegarde. La liquidation judiciaire constitue l'autre grand sujet du décret n° 2005-1677, avec 103 articles dédiés. En la matière, les retouches du droit antérieur n'ont pas conduit à une véritable révolution, si ce n'est pour tenir compte du transfert des dispositions relatives au plan de cession (auparavant rattachées au redressement judiciaire) et de la mise en place de la liquidation judiciaire simplifiée.

La saisine du tribunal s'effectue, dans chaque cas, selon les mêmes modalités que pour l'ancien redressement et la liquidation judiciaire (critères formels de dépôt de la demande par le débiteur, auditions complémentaires à celle du seul débiteur, possibilité de commission d'un juge chargé de rendre un rapport sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise en difficulté, entrée en vigueur à la date du jugement et notification, notamment).

Quelques aménagements ont néanmoins été prévus par le décret. Le plus important d'entre eux concerne l'assignation en redressement ou liquidation, qui ne devra désormais plus contenir l'indication des procédures ou voies d'exécution engagées par le créancier pour le recouvrement de sa créance mais tout élément de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur. L'objectif ici clairement poursuivi est double : accélérer les actions des créanciers bien informés et décourager les saisines intempestives, notamment par les organismes de recouvrement agissant souvent mécaniquement.

Les règles relatives à la décision du tribunal ont également été complétées dans le sens d'une plus grande protection des droits de la défense. Ainsi, l'enquête préalable par un juge commis ne peut plus être ordonnée qu'après un débat contradictoire. De même, aucune procédure différente de celle visée dans l'acte de saisine ne peut plus être ouverte d'office sans que le débiteur ait été spécifiquement cité à cette fin, dans les formes requises. Certains magistrats consulaires y voient une source de retard, dans le cas d'un redressement manifestement impossible ou d'une entreprise ayant totalement cessé son activité notamment, mais il s'agit d'une sécurité juridique forte pour le débiteur qui échappe à l'automatisme des procédures. Enfin, dans le même esprit, le décret a supprimé la faculté pour la cour d'appel de prononcer une liquidation judiciaire après annulation ou infirmation d'un jugement de redressement judiciaire.

Dans l'ensemble, ces aménagements confortent le double souci du législateur d'assurer l'efficacité des procédures et de préserver les droits de la défense.

Le décret n° 2005-1677 introduit en l'espèce plusieurs innovations qui méritent d'être soulignées.

· Pour ce qui concerne les mandataires de justice, il précise notamment les seuils en deçà desquels la désignation d'un administrateur judiciaire devient facultative. Dès lors que les entreprises en difficultés réalisent un chiffre d'affaires hors taxes de moins de 3 millions d'euros et emploient moins de vingt salariés, ces deux seuils constituant des critères cumulatifs, le tribunal n'est pas tenu de désigner un administrateur judiciaire et les dispositions des articles L. 627-1 à L. 627-4 du code de commerce sont applicables. Le seuil antérieur de 3,1 millions d'euros s'est trouvé arrondi tandis que le nombre de salariés a été ramené de cinquante à vingt, de manière à ne pas alourdir le coût des procédures collectives pour les entreprises de taille modeste.

En outre, de manière à garantir que toutes les missions soient conduites avec la même rigueur, le décret a organisé l'information des mandataires non inscrits sur les listes prévues aux articles L. 811-2 et L. 812-2 du code de commerce, en spécifiant notamment qu'ils se voient rappeler leurs obligations en matière de comptabilité, d'assurance et de dépôt de fonds à la Caisse des dépôts et consignations.

· S'agissant du tribunal, il convient de relever que la possibilité qui lui était antérieurement accordée de se saisir d'office aux fins d'annulation ou de réformation des ordonnances du juge-commissaire ou lorsque ce dernier n'a pas statué dans un délai raisonnable a été supprimée. À vrai dire, cette modification s'inscrit dans le prolongement de la loi, qui renforce le rôle des parties dans la conduite des procédures. Il faut également souligner que le décret a aussi introduit une nouvelle obligation : celle de notifier les ordonnances du juge-commissaire aux personnes dont les droits et obligations sont affectés par ces décisions. Une telle mesure va dans le sens d'une plus grande transparence à l'égard des tiers et d'une meilleure sécurité juridique, puisque les recours des tiers seront ainsi plus encadrés.

· Enfin, pour le cas spécifique des débiteurs en liquidation exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, le décret prévoit la désignation par le tribunal d'un représentant de l'ordre professionnel ou de l'autorité compétente pour accomplir les actes relevant de la profession. S'il le souhaite, ce représentant peut déléguer sa mission à un autre membre de la profession, en activité ou retraité. Dans tous les cas de figure, la rémunération est fixée par le juge-commissaire.

Les nouveautés les plus notables en la matière concernent les créances régulièrement nées après le jugement d'ouverture de la procédure. C'est ainsi que le décret a prévu l'établissement par les mandataires de justice d'une liste des créances postérieures bénéficiant du privilège conféré par les articles L. 622-17 et L. 631-14 ⁽¹³⁾ ainsi que l'article L. 641-13 ⁽¹⁴⁾ du code de commerce. Cette liste doit faire l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal à l'issue du délai fixé pour faire connaître les créances en question, à savoir un an après la fin de la période d'observation, six mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation ou un an à compter de la publication du jugement arrêtant le plan de cession de l'entreprise.

La liste de ces créances peut alors être consultée par tout intéressé et contestée devant le juge-commissaire dans le délai d'un mois à compter de la publication de l'insertion au BODACC indiquant son dépôt au greffe du tribunal. De même, les créances écartées de la liste par le juge-commissaire sont réputées avoir été déclarées dans les conditions applicables aux créances antérieures. La lecture de ces dispositions illustre de manière assez claire l'objectif poursuivi : il s'agit en l'occurrence de limiter dans le temps les contentieux issus de la sélection des créances relevant de la liste des créances postérieures ainsi que de l'obligation de les porter à la connaissance du mandataire de justice, sous peine de déchéance du privilège dont elles bénéficient.

Autre apport du décret, il est précisé que la déclaration des créances postérieures non privilégiées résultant d'un contrat à exécution successive, essentiellement liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique, porte sur la totalité des sommes échues et à échoir. Au demeurant, elle doit être réalisée sur la base d'une évaluation, dans un délai de deux mois à compter, soit de la publication du jugement d'ouverture si le contrat a été conclu antérieurement, soit de la première échéance impayée.

S'agissant de la déclaration des créances antérieures au jugement d'ouverture, le décret fixe le délai imparti aux créanciers à deux mois, prorogés de deux mois pour ceux qui « ne demeurent pas sur [le] territoire » de la juridiction compétente. L'expression retenue par l'article 99 du décret apparaît néanmoins plutôt malheureuse puisqu'elle est imprécise, notamment lorsqu'il s'agit de créances d'une entreprise ayant des établissements multiples. Il eût été préférable de se référer au « siège social », comme le fait la Cour de cassation ⁽¹⁵⁾.

· Innovation dont le législateur s'était félicité lors des débats sur la loi de sauvegarde des entreprises, les comités de créanciers n'occupent pas, de manière quelque peu surprenante, une large place dans le décret d'application n° 2005-1677. Il prévoit que ces comités ne concernent que les débiteurs réalisant un chiffre d'affaires hors taxes supérieur à 20 millions d'euros ou employant plus de 150 salariés, ces critères étant alternatifs. Par voie de conséquence, le caractère obligatoire du nouveau dispositif se trouve restreint à un nombre relativement limité d'entreprises, à tout le moins aux plus grandes d'entre elles, et cela contrairement à la volonté que le législateur avait exprimé lors des débats parlementaires. Cela ne signifie aucunement, néanmoins, que les plus petites soient complètement écartées, puisqu'il est précisément indiqué que le juge-commissaire, s'il est saisi en ce sens par le débiteur ou l'administrateur, peut décider au cas par cas de l'opportunité de créer de tels comités.

Les rédacteurs du décret mettent en avant que : « Le fonctionnement des comités de créanciers fait l'objet d'un encadrement réglementaire minimal, afin de laisser une large place à la pratique » ⁽¹⁶⁾. Il reste que, même peu nombreuses, certaines de ces dispositions règlementaires, notamment s'agissant de la définition des établissements de crédit, apparaissent au mieux restrictives, au pire en contradiction avec la souplesse voulue par le législateur. Nous verrons ultérieurement leurs conséquences concrètes sur le déroulement des instances et les ajustements qu'il conviendra, sans beaucoup tarder, de prévoir sur ce point.

La loi prévoyant l'intervention d'un administrateur judiciaire lorsque des comités de créanciers sont mis en place, le décret instaure une procédure pour le cas où, à l'ouverture de la sauvegarde, cet administrateur n'aurait pas été nommé : en l'occurrence, le juge-commissaire procède à sa désignation en cantonnant sa mission aux seules prérogatives qu'il est tenu d'exercer vis-à-vis des comités de créanciers. La médiation d'un tiers maîtrisant le droit et la pratique des procédures collectives apparaît de nature à faciliter le dialogue entre créanciers et débiteur ; en ce sens, elle est utile.

Les modalités de calcul des pourcentages du total des créances servant à déterminer la composition du comité des principaux fournisseurs et la pondération des votes ont également été précisées. Le texte indique ainsi que, d'une part, chacun des établissements de crédit ⁽¹⁷⁾ créancier du débiteur est membre de droit du comité des établissements de crédit et, d'autre part, chaque fournisseur dont les créances représentent plus de 5 % du total des créances hors taxe des fournisseurs, à la date du jugement d'ouverture, est membre de droit du comité des principaux fournisseurs. Néanmoins, les plus petits fournisseurs peuvent être associés au comité des principaux fournisseurs, à la demande de l'administrateur. Le décret dispose aussi que la décision est prise par chaque comité à la majorité de ses membres, représentant au moins les deux tiers du montant des créances de l'ensemble des membres du comité, lequel est calculé hors taxes et arrêté au plus tard huit jours avant la date du vote. Les dates de calcul retenues ne sont pas uniformes afin qu'il puisse être tenu compte de la possible évolution du montant des créances entre la date d'ouverture de la procédure et le vote, notamment en cas de cession des créances détenues.

· L'essentiel des dispositions réglementaires consacrées au plan de cession de l'entreprise qui figuraient dans l'ancien redressement judiciaire a été repris dans le titre IV du décret, qui traite de la liquidation judiciaire.

En cas de cession dans le cadre d'un redressement, le délai de communication des offres est fixé par l'administrateur et le prix de cession versé entre les mains du mandataire judiciaire, à charge pour lui de le remettre ensuite, selon les cas, au commissaire à l'exécution du plan ou au liquidateur. Par ailleurs, un même jugement ne peut statuer sur le sort de l'entreprise et celui du débiteur. Une fois le plan arrêté, la procédure se poursuit en vue de l'arrêté d'un plan de redressement ou du prononcé de la liquidation.

Pour le reste, les autres règles applicables au plan de cession sont identiques à celles de la liquidation.

· La présence du ministère public aux débats relatifs à l'arrêté d'un plan de sauvegarde, d'un plan de redressement ou d'un plan de cession est obligatoire dès lors que se trouve en cause une personne morale dont le nombre de salariés est inférieur à 20 et dont le chiffre d'affaires hors taxes ne dépasse pas 3 millions d'euros, ces deux seuils constituant des critères cumulatifs. Comme le souligne une étude rédigée par M. Jean-Pierre Rémery, publiée le 19 avril 2006, se pose en l'espèce la question de savoir si le parallélisme des formes doit être observé à l'occasion d'un jugement en appel sur les différents plans de sauvegarde, de redressement ou de cession judiciaires. Le décret reste muet sur ce cas de figure, ce qui n'empêche pas l'auteur de cette étude de recommander la présence du parquet, au vu notamment du risque de vice de forme qui pourrait résulter de son absence ⁽¹⁸⁾.

On soulignera que les seuils retenus sont identiques à ceux pour la désignation obligatoire d'un administrateur judiciaire et qu'ils concernent plus particulièrement les petites et moyennes entreprises (PME) qui commencent à occuper un rôle économique et social important au plan local. Ce choix d'harmonisation des seuils applicables répond également à un objectif d'intensification de l'implication du parquet dans les procédures collectives concernant des entreprises de taille moyenne. En atteste la circulaire CIV/08/06 signée par le garde des Sceaux le 18 avril 2006, relative à l'action du ministère public dans les procédures du livre VI du code de commerce en conséquence de la loi de sauvegarde des entreprises, qui souligne que « le principe de la présence obligatoire du ministère public (...) consacre son rôle indispensable dans le cours des procédures collectives » ⁽¹⁹⁾, même s'« il s'agit là davantage de consacrer un état de fait ».

Le décret s'efforce de moduler le contenu de l'obligation de publicité préalable à toute cession d'actifs ou cession d'entreprise, prescrite par la loi, en fonction de l'importance de l'opération envisagée. L'article 286 du texte précise que les mandataires de justice doivent procéder à ces formalités au moyen d'un service accessible par Internet.

Cette disposition n'est nullement exclusive d'autres procédés plus traditionnels, puisque la publicité par voie de presse se trouve également prévue, précision étant faite néanmoins que leur étendue est déterminée par le juge-commissaire. Dans le cas d'actifs de faible valeur, explicitement visé, la publicité par voie de presse n'est même pas systématique ; c'est le juge-commissaire qui détermine s'il y a lieu d'y procéder.

La loi de sauvegarde des entreprises a créé une procédure de liquidation judiciaire accélérée et moins formelle que la liquidation à proprement parler, principalement pour les petites entreprises dont le montant des actifs est faible. Le législateur est particulièrement attaché à cette innovation importante, qui vise à diminuer la longueur des procédures et à en réduire les coûts, dans l'intérêt des créanciers, des débiteurs et de la justice commerciale.

Le décret du 28 décembre 2005 définit les conditions concrètes de mise en œuvre de cette procédure et, partant, en détermine l'efficacité. Trois critères ont été retenus pour identifier les débiteurs concernés : l'absence d'actif immobilier (prévu par le second alinéa de l'article L. 641-2 du code de commerce), un chiffre d'affaires hors taxes inférieur à 750 000 euros et un effectif salarié inférieur ou égal à 5 personnes au cours des six mois ayant précédé la procédure (inscrits à l'article 223 du décret).

À noter également le principe d'une convocation du débiteur à l'audience, à l'issue de laquelle il doit être statué sur l'application de la procédure simplifiée ou sur le retour au droit commun. Par ailleurs, l'exercice du recours devant le juge-commissaire à l'encontre du projet de répartition établi par le liquidateur se trouve restreint dans un délai d'un mois à compter du dépôt de l'avis de ce projet au greffe du tribunal.

Les dispositions antérieures à la loi de 2005 et les décrets de 1985 n'organisaient qu'incomplètement la clôture des procédures. Le législateur a introduit davantage de souplesse lors de l'adoption de la loi de sauvegarde des entreprises, notamment en instituant la possibilité de mettre un terme à la sauvegarde ou au redressement judiciaire au cours de la période d'observation à la condition d'une disparition des difficultés du débiteur. Par ailleurs, le décret n° 2005-1677 a complété le dispositif pour les situations où la loi est restée silencieuse.

Deux nouvelles hypothèses de clôture de la procédure de sauvegarde par jugement ont ainsi été créées. Elles concernent les cas d'absence de présentation d'un projet de plan dans un délai permettant au tribunal de statuer avant l'expiration de la période d'observation, à l'article 134 du décret, ainsi que les cas de rejet du projet de plan par une décision devenue définitive sans que la procédure de sauvegarde n'ait été convertie en redressement ou en liquidation, à l'article 138 du décret. Les décisions prises sur le fondement de ces dispositions nouvelles produisent d'importants effets juridiques puisqu'elles font recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions. Ce faisant, ils se trouvent prémunis contre le risque qu'un débiteur, une fois obtenu l'arrêt des poursuites, reste inactif ou présente un projet de plan non crédible.

De même, lorsqu'il y a lieu de constater l'achèvement de la procédure, le président du tribunal doit rendre une ordonnance en ce sens qui, parce qu'elle constitue une mesure d'administration judiciaire, n'est pas susceptible de recours. Il apparaît ainsi plus clairement que la procédure ayant conduit à l'adoption du plan ne se poursuit pas pendant l'exécution de ce dernier.

Le décret précise aussi que toutes les clôtures de procédures se trouvent précédées ou suivies d'un compte rendu de fin de mission établi par les mandataires de justice. Ce document doit comporter les opérations de recettes et de dépenses, ainsi que les débours et rémunérations payés à tous les intervenants (mandataires de justice, experts, entre autres). Le greffier lui-même est tenu d'y annexer le détail de ses émoluments, frais et débours, ajoutant ainsi à l'effort général de transparence. L'ensemble est adressé au débiteur, au ministère public et aux contrôleurs. Ces comptes rendus peuvent également être consultés au greffe du tribunal par tout intéressé. Il est enfin indiqué que le juge-commissaire procède à leur vérification, ce qui implique une intervention plus large de l'autorité judiciaire.

4. Les responsabilités et sanctions

La loi de sauvegarde des entreprises n'a pas apporté de révolution en matière de responsabilité (responsabilité de droit ou de fait dans l'insuffisance d'actif et obligation aux dettes sociales) et de sanction (faillite personnelle, banqueroute et interdiction de gérer) des dirigeants, ce qui explique que le décret d'application ne comporte que peu de dispositions, au regard de sa longueur globale, sur le sujet.

L'innovation la plus conséquente par rapport au droit antérieur résulte de l'article 323 du décret, aux termes duquel la date de cessation des paiements prévue par la loi ou arrêtée par la juridiction civile s'impose à cette même juridiction lorsqu'elle statue en matière de sanctions. Il s'agit là d'un renversement de la règle applicable par rapport à la jurisprudence constamment affirmée sur le sujet ⁽²⁰⁾, qui présentait entre autres inconvénients de placer les dirigeants concernés dans une insécurité juridique préjudiciable. Au demeurant, cette précision apparaît logique, car il aurait été pour le moins surprenant que le critère de la cessation des paiements fut interprété de manière différente selon qu'il s'agisse de favoriser le devenir de l'entreprise en difficultés ou d'appliquer des sanctions personnelles à ses dirigeants.

Le décret apporte également des précisions bienvenues sur les conditions dans lesquelles la majorité des créanciers nommés contrôleurs peuvent agir en cas d'inaction du mandataire de justice. Conformément à la volonté exprimée par le législateur, le mécanisme de saisine du tribunal par la majorité des créanciers contrôleurs, innovation introduite par la loi aux articles L. 651-3 et L. 653-7 du code de commerce pour défendre l'intérêt collectif des créanciers, doit s'entendre comme consécutif à une mise en demeure par au moins deux contrôleurs du mandataire de justice ayant qualité pour agir, qui serait restée sans suite pendant deux mois. L'objectif est bien évidemment d'éviter les initiatives individuelles susceptibles de conduire à une multiplication des saisines ne correspondant pas nécessairement à la préservation de l'intérêt du plus grand nombre de créanciers. Quant au délai, s'il était plus bref, il serait de nature à empêcher le mandataire de la possibilité d'engager lui-même une action, par manque de temps.

On observera enfin qu'à l'instar des dispositions du décret du 27 décembre 1985, l'article 318 du décret n° 2005-1677 précise que le dirigeant exposé à une sanction pécuniaire se trouve convoqué pour audition en chambre du conseil. Or, cette reconduction du droit existant ne correspond pas à l'esprit de l'alinéa 2 de l'article L. 662-3 du code de commerce, qui dispose que les débats ont lieu en audience publique, la formation de la chambre du conseil ne pouvant statuer que si le débiteur en formule la demande. Ainsi, comme l'a souligné le professeur Jean-Pierre Legros, dans une récente étude, « Les mots "en chambre du conseil" sont de trop à l'article 318 qui contrarie ainsi la loi » ⁽²¹⁾. Ceci est d'autant plus ennuyeux que l'audience publique a pour objet de mettre fin à des pratiques parfois contestables de certaines « chambres de sanction » des juridictions consulaires, dont les motivations étaient, jusque-là, parfois opaques.

5. Les dispositions générales de procédure

Le décret n° 2005-1677 comporte, en fin de texte, un certain nombre de dispositions générales qui concernent essentiellement les voies de recours et le formalisme qui sied aux instances. En l'espèce, la plupart des dispositions en vigueur antérieurement ont été reprises par le texte.

Parmi les évolutions méritant d'être soulignées, on mentionnera notamment l'élargissement de la dérogation à l'exécution provisoire de plein droit des jugements et ordonnances rendus en matière de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation, aux décisions statuant sur la responsabilité pour insuffisance d'actif, l'obligation aux dettes sociales ainsi que les frais de procédure. Cette dérogation ne concernait jusqu'alors que les jugements ou ordonnances rendus pour le paiement provisionnel de créances, la substitution de garantie sur un bien, la réalisation de la liquidation judiciaire et les jugements prononçant la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer.

L'extension au mandat ad hoc de la procédure tendant au renvoi de l'affaire devant une juridiction autre que celle normalement compétente ainsi que la possibilité offerte au ministère public près la juridiction dont les intérêts en présence justifieraient sa saisine de recourir à cette même procédure constituent deux apports nouveaux du décret.

Désormais, pour le mandat ad hoc comme pour les procédures collectives, lorsque les intérêts en présence justifient le renvoi devant une autre juridiction ou lorsque le ministère public formule une demande en ce sens, le premier président de la Cour d'appel, voire le premier président de la Cour de cassation quand la délocalisation juridictionnelle concerne un ressort différent de Cour d'appel, est conduit à désigner, dans les dix jours de sa réception du dossier, le tribunal ou la Cour d'appel compétents. Mesures d'administration judiciaire, ces décisions sont insusceptibles de recours.

La circulaire CIV/08/06 du 18 avril 2006 sus-mentionnée précise que lorsque le ministère public se trouve à l'origine de ces renvois, « tant le parquet près le tribunal saisi que celui près le tribunal vers lequel il apparaît que la procédure doive être transférée peut prendre cette initiative » ⁽²²⁾. Mais ce document d'ajouter une restriction au sujet du mandat ad hoc, « par principe inconnu des parquets, qui ne peut être renvoyé d'une juridiction à une autre que d'office ou à l'initiative du débiteur ».

En l'espèce, il convient particulièrement de souligner que l'article 336 du décret dispose que les règles du nouveau code de procédure civile sont applicables aux matières régies par le livre VI du code du commerce, sauf dispositions explicitement contraires.

Le décret précise également, à son article 351, les modalités d'information du garde des Sceaux, du procureur de la République, ainsi que des magistrats inspecteur régional et coordonnateur, sur l'activité des mandataires de justice découlant des mandats que les juridictions en charge des procédures collectives leur ont confié : pour chaque débiteur concerné, sont mentionnés le chiffre d'affaires hors taxe et le nombre de salariés, ainsi que le chiffre d'affaires réalisé au cours du trimestre précédent par les mandataires judiciaires du fait de l'ensemble des mandats qu'ils ont exercé. Ces données, actualisées chaque semestre, sont transmises au plus tard deux mois après leur collection aux autorités et magistrats susmentionnés.

À vrai dire, le rapporteur ne peut que se déclarer déçu par le caractère elliptique des précisions apportées par le décret à l'article L. 662-3 du code de commerce. Les professionnels concernés ont tout à gagner à afficher le maximum de transparence possible, sous peine de continuer à se voir critiquer par certains pourfendeurs de l'honnêteté de la justice commerciale de notre pays. Le décret ne répond pas à l'exigence formulée par le législateur en 2005. Pour le moins, sa rédaction manque d'ambition.

En matière de prévention des difficultés des entreprises, la longueur excessive des procédures - aussi justifié leur déclenchement soit-il - conduit nécessairement à un accroissement des problèmes financiers du débiteur. Le décret n° 2005-1677 essaie de surmonter cet écueil, en fixant un rythme procédural ambitieux.

Ainsi, l'article 328 du décret dispose que, sauf exceptions expresses, les jugements et ordonnances rendus en matière de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. De principe, le délai d'appel ou de tierce opposition est de dix jours.

Certains délais d'information des parties ou de notification par les greffiers, à l'exemple des trente jours prévus à compter de l'ouverture de la sauvegarde pour permettre à l'administrateur judiciaire d'aviser les créanciers de leur appartenance aux comités de créanciers ou des trente jours prévus à compter de la réception du projet de plan par ces mêmes créanciers pour leur laisser le temps de se prononcer, peuvent se révéler matériellement délicats à respecter. Cependant, ils restent exceptionnellement longs car le décret comporte la plupart du temps des délais compris entre huit et dix jours.

Ce souci de faciliter un déroulement le plus rapide possible des procédures est plus que louable. Il répond en tout cas à l'intention du législateur, ce dont le rapporteur ne peut que se féliciter.

Par dérogation au principe général posé à l'article 191 de la loi de sauvegarde des entreprises, aux termes duquel la loi nouvelle ne s'efface au profit de la loi ancienne que si, au 1^er janvier 2006, une procédure collective est en cours, certaines procédures engagées avant la date d'entrée en vigueur de la réforme de 2005 peuvent bénéficier de ses innovations. Il s'agit, pour mémoire :

- du chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce, relatif à la liquidation simplifiée ;

- de l'article L. 626-27 du code, concernant la sanction de l'inexécution du plan par le débiteur et la résolution du plan à la suite de la cessation des paiements du débiteur constatée lors de l'exécution du plan ;

- de l'article L. 643-11, qui détermine les conditions de reprise des actions individuelles des créanciers après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ;

- de l'article L. 643-13 offrant la possibilité de reprendre une procédure de liquidation judiciaire alors que sa clôture a été prononcée pour insuffisance d'actif, lorsqu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées ;

- des deux premiers chapitres du titre V du livre VI du code de commerce, qui modernisent et assouplissent le régime des sanctions financières ;

- de l'article L. 653-7, qui modifie la liste des titulaires du pouvoir de saisine du tribunal pour demander qu'il prononce la faillite personnelle du débiteur ;

- de l'article L. 653-11, qui limite la durée maximale des sanctions professionnelles à quinze ans ;

- de l'article L. 662-4, fixant les règles de publicité des débats.

L'article 192 de la loi dispose également que les procédures de redressement ou de liquidation judiciaires ouvertes aux fins de sanction, en application des articles L. 621-98, L. 624-1, L. 624-4 et L. 624-5 du code de commerce, antérieurement au 1^er janvier 2006, ne sont pas affectées par l'abrogation de ces différents cas de figure à compter de cette dernière date.

Quelques jours à peine après l'entrée en vigueur effective de ces dispositions, complétées par le décret n° 2005-1677, une circulaire ministérielle et la jurisprudence de la Cour de cassation sont venues éclairer les contours de leur application.

· Le 4 janvier 2006, la Cour de cassation a précisé la portée de l'article 192 et le sens à donner à l'expression « procédures ouvertes », figurant à cet article ⁽²³⁾. Dans ses attendus, la Cour a explicitement indiqué que la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte, à titre de sanction, contre un dirigeant social par une décision prononcée antérieurement au 1^er janvier 2006, fut-elle frappée de recours, continue d'être régie par les dispositions du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, « peu important que l'exécution provisoire ait été, le cas échéant, arrêtée ». Il résulte de cet arrêt que tout appel d'un jugement rendu sur le fondement sur l'article L. 624-5 avant le 1^er janvier 2006 devra lui aussi faire application de cet article dans sa rédaction antérieure ; inversement, à défaut de décision ayant ouvert contre le dirigeant une procédure collective sur le fondement de cet article dans son ancienne rédaction, la loi du 26 juillet 2005 devient directement applicable à la procédure en cours, conformément au 5° de son article 191.

La circulaire CIV/02/06 du ministère de la justice en date du 9 janvier 2006, relative aux mesures législatives et règlementaires de la loi de sauvegarde des entreprises applicables aux procédures en cours ⁽²⁴⁾, précise quant à elle qu'« Il résulte des termes de la loi que les actions engagées sur le fondement de ces articles, mais n'ayant pas abouti au prononcé d'une telle décision d'ouverture, ne peuvent être poursuivies ». Et le document d'ajouter : « Si ces conditions d'applications sont réunies, notamment en ce qui concerne son délai de prescription de trois ans, une action en obligation aux dettes sociales peut se substituer à la procédure "sanction" de l'article L. 624-5 (ancien) ».

La jurisprudence de la Cour de cassation a été confortée, depuis lors, par plusieurs arrêts. Dans une décision rendue le 16 mai 2006 ⁽²⁵⁾, la Cour a ainsi précisé que la poursuite des procédures collectives pendantes visant à la sanction des dirigeants, voulue par l'article 192 de la loi, s'impose quel que soit le mode de saisine du tribunal avant le 1^er janvier 2006. Ainsi, de même que pour l'action en ouverture d'une procédure contre un dirigeant, aussi bien pour l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif que pour l'action en prononcé de la faillite personnelle, la saisine d'office intervenue sous l'empire de l'ancien livre VI du code de commerce demeure valable et n'entache nullement d'irrégularité le prononcé, postérieur au 1^er janvier 2006, d'une condamnation à combler le passif social ou d'une mesure en faillite personnelle, ce qu'au demeurant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence avait déjà jugé le 13 avril 2006 ⁽²⁶⁾.

De même, dans un arrêt du 27 juin 2006 ⁽²⁷⁾, la Cour de cassation a souligné que la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte à l'égard des personnes, membres ou associées d'une personne morale en procédure collective, indéfiniment et collectivement responsables du passif social, par une décision prononcée antérieurement au 1^er janvier 2006, même lorsqu'elle est frappée de recours, continue d'être régie par les dispositions du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, « peu important que l'exécution provisoire ait été, le cas échéant, arrêtée ».

· Pour ce qui concerne la portée de l'article 191 de la loi, la circulaire CIV/02/06 apporte plusieurs indications très importantes.

L'application de la procédure de liquidation simplifiée, tout d'abord, se trouve autorisée dans deux cas de figure bien précis :

- si une procédure de redressement judiciaire est en cours et le prononcé d'une liquidation judiciaire envisagé de manière subséquente, sous réserve que le débiteur a dûment été appelé ou entendu et que les conditions du second alinéa de l'article L. 641-2 se trouvent respectées (absence d'un bien immobilier dans l'actif, 5 salariés au plus au cours des six mois précédant l'ouverture